2012年12期《知识产权》杂志刊登署名文章“《被许可使用‘后发商誉’及其移植的知识产权探析》”（下称“后发文”），评析广药（广州医药集团有限公司）与加多宝（广东加多宝饮料食品有限公司）之间的知识产权纠纷，提出“后发商誉”的概念，认为加多宝在被许可使用“王老吉”商标过程中独力打造出了“王老吉”品牌的“后发商誉”，因而加多宝将“王老吉”品牌商誉移植至“加多宝”品牌上的行为正当合法。纵观“王老吉”品牌发展史和广药与加多宝的商标争讼以及两方在凉茶市场上如火如荼的商业大战，也许更多的人从情理上倾向于加多宝。毕竟加多宝在17年的被许可使用“王老吉”商标的期间内，又投资又策划，呕心沥血、兢兢业业，才把“王老吉”从一个仅在有限地域内知名的凉茶产品给烘托到了一个具有相当市场优势的商业制高点上，不但创下了可观的经济效益，同时也赢得了巨大的商誉。“后发文”的观点可以说顺应了这种社会对于加多宝的认同感和情感取向，采取了一个赞同加多宝商业做法的站位。然而，不管加多宝为打造他人的商标的形象和价值付出了多少艰辛和劳动、为社会做了多少公益，包括为汶川地震灾民慷慨捐款1亿元人民币，法律问题是需要从法律和法理的视角看待的。笔者认为，“后发文”有关商誉保护问题的看法值得深入思考。

一、商誉、后发商誉以及商誉权

法律基本概念的内涵和外延是解决法律问题的基础。实际上，广药和加多宝给社会出了个法律议题：在中国，何谓商誉、商誉权以及如何保护？

——关于商誉

顾名思义，商誉含有商业声誉之意，当然也可以解读为具有商标声誉、商场名誉、商家信誉、商务声誉等等。实际上，“商誉”一词与“知识产权”一样，同属于“舶来之品”，其英文原词为“goodwill”。根据美国《布莱克法律词典》，其第一释义是：“Abusiness'sreputation,patronage,andotherintangibleassetsthatareconsideredwhenappraisingthebusiness,esp.forpurchase；”即：“在对企业进行专为并购目的的评估时所需要考虑的该企业的声誉、客户群和其他无形财产。”可见，所谓goodwill即“商誉”，美国的解释是包括有企业声誉和客户群等在内的无形财产。随着社会经济的不断发展和法学研究水平的不断提升，中国对于从国外进口的“商誉”一词有了更多的认识，也逐渐形成了中国法学界对“商誉”的界定。

2004年法律出版社出版的、中国社会科学院法学研究所编辑的《法律辞典》给予“商誉”以这样的释义：“一般指企业或商家的商业信誉。往往通过商业标识来体现。商誉是一个企业的经营管理水平、人员素质、产品或服务质量、企业形象、技术实力、工艺水平、市场占有率、知名度、可信度、声誉、在同行中所处的地位、影响力的综合体现。商誉是一种无形财产。从资产评估的角度来看，商誉是企业收益水平与行业平均收益水平差额的资本化价格，或企业资产评估总价值与其原有全部有形资产价值之间的差额。商誉具有经济性，能影响企业的收益率，为其带来超额利润，同时具有依附性，必须依附于特定的经营主体，通过企业整体的经营运作才能体现出其经济价值。”尽管中国最为专业的法学机构已经对“商誉”给予了上述的定义，但不同的学者从不同的角度对于“商誉”也做了不同的解读，如“商誉是社会成员对商誉主体（包括法人、非法人组织、个体工商户）的经营能力、生产水平、资信状态、商品质量、服务态度等整体经营素质的评价”、“商誉是商品生产者或经营者在其生产、流通和与此有直接联系的经济行为中逐渐形成的，反映社会对其生产、产品、销售、服务等多方面的综合评价”，以及“商誉是商人基于良好的经营而取得的营业信誉，以及由此而带来的利益，它与营业场所、商品名称和商标密切联系，但其本质表明商人与其顾客的关系。”等。结合法律辞典释义对学者意见进行归纳和综合，可以看出，尽管视角不同、侧重点不同，在法学界为大多数所接受的“商誉”一语包括有如下几点：1）是通过商业标识来体现的企业或商家的信誉，即社会对其赋予的综合评价；2）具有经济价值并能为企业带来利益，属于无形财产并依附于特定的经营主体而存在；3）；内容包括有企业的人员素质、产品或服务质量、企业形象、技术实力、工艺水平、市场占有率、知名度、可信度、声誉、在同行中所处的地位、影响力等。

“后发文”是研析“后发商誉”及其“移植”的合理性的，但由于无法迴避商誉这一概念，因此也对商誉做了定义，即：“商誉通常是指社会公众，尤其是相关消费者群对某一企业整体的或者对其某项商品、某项服务具体的知名度、美誉度与市场亲和度的概括性评价”。可以看出，“后发文”的定义与上述辞典以及学者意见大体一致，但也呈现有一定差别。法学辞典与一些学者认为，商誉的主体是“企业”或“商品生产者或经营者”、“商人”等，即商誉的享有者、承受者或称社会公众的积极评价对象是企业、商家，而非体现商誉的可视物和有形物，如商标、商号、商业外观等等。有学者还特别指出，“商誉不能脱离企业单独存在，只能随企业产权交易的发生而实现转让，不存在所有权和使用权的分离。……商誉依附于企业而存在，不受时间限制”[5]。而“后发文”定义将社会评价对象即商誉主体（享有者）分为企业整体和某项商品（服务），造成商誉主体多元化，形成商誉界定上的理论差异。

表面上看，这种差异对于商誉整体概念并未造成巨大的不同，然而细加分析可以看出，这种差异对于商誉、商誉权以及保护在理论导向和实践指引上造成的影响是巨大的，特别是，对于“后发商誉”这一叫法或概念的形成具有根本性的影响。

——关于“后发商誉”

所谓“后发商誉”，“后发文”称“是在许可他人使用该注册商标或者他人‘傍名牌’而擅自使用该注册商标的时间节点之前，该注册商标权还没有较高的知名度或美誉度，即还没有显著商誉。在该节点之后，或者是被许可使用人在后的被许可使用过程中的贡献所致，或者是在擅自使用该注册商标者在后的擅自使用过程中的效果所致，才使得该注册商标‘后发’产生了显著的商誉，即‘后发商誉’”。从“后发文”这一解释上，可以看出其将商誉主体落在了商标这一商誉载体、或称社会公众据以辨识和认知企业的媒介身上。这实际上触及了商誉形成机制及其归属这样一个根本性问题。

如上所述，法学界对于商誉形成的看法基本统一，即商誉是商家或企业通过其经营活动才获得的公众对于其经营能力、生产水平、资信状态、商品质量、服务态度等整体经营素质等等的积极评价，而且“商誉具有经济性，能影响企业的收益率，为其带来超额利润，同时具有依附性，必须依附于特定的经营主体，通过企业整体的经营运作才能体现出其经济价值”，因此，从商誉的形成机制上看，商誉源于其主体，即企业的经营活动，且“必须依附于特定的经营主体”，即是与相关经济活动的经营主体密切相联系的，而非产生和蕴藏于企业产品所使用的商标。商标、商号以及商业外观等是商誉的外在表现形态，是传达企业商誉的一种物理媒介，其本身并不是商誉主体，在本质上并非像企业与商誉那样联系密切。事实上所谓商誉，指的是企业而非商标的信誉、声誉、声望、可信度和知名度等。商标其固有的功能和作用，是表明产品来源和产品质量等级，其本身并不能产生商誉，而只能是与其他商业标识一起共同体现企业的商誉。当商标与企业发生分离的时候（许可、转让），应当说企业的商誉并未因商标的变动而变化，即企业的经营管理水平、人员素质、产品或服务质量、企业形象、技术实力、工艺水平、市场占有率、知名度、可信度、声誉、在同行中所处的地位、影响力等的综合体现并未因之而贬低或提升，如同吉利汽车公司并不能因为购买了沃尔沃汽车商标而使公众对于吉利公司的企业形象、技术实力、可信度和声誉等方面的认可度（综合评价）得到质的提高一样，也如同中国人再穿西装打领带，国际上也没有人把中国人看作是具有与西方人相同的文化素养和举止礼仪一样。因此，就商誉而言，由于其对于企业的依附性，是无所谓“先发”或“后发”的，商誉源于企业的活动而产生，与企业紧密联系；商标是一种商业标识，其作用是表明商品的质量和产源，它可以成为企业商誉的公众传递者，但其本身不能产生商誉，因而难以认为“该注册商标‘后发’产生了显著商誉”。本文认为，“后发文”的“后发商誉”的理论值得商榷。

——关于商誉权

根据民法理论，凡权利都是源于法律的设定而产生的，是法律赋予权利主体实现其利益的自由度。商誉是企业通过自身的经济活动所获得的公众对其各个方面的积极评价和认知，具有经济意义和价值，因而企业如何维护和实现这种公众认知所带来的利益和价值，即商誉的利益和价值，就涉及到权利及其范围问题，“商誉权”，即有关商誉的权利，便由此而生。尽管中国法律和行政法规都没有对“商誉”给予明确定义，但中国的刑法、反不正当竞争法以及政府行政部门的行政规定还是对商誉给予了规范，也就是说，在法律上商誉权是存在的并受到保护的。中国刑法规定：“第二百二十一条　捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”、中国反不正当竞争法规定：“第十四条经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”比较明确地使用“商誉”一词的规定，是1992年财政部与国家体制改革委员会联合颁发的《股份制试点企业会计制度》，其第37条确认：“无形资产包括专利权、商标权、专有技术、土地使用权、商誉等。”同年财政部发布的《企业会计准则》和《企业财务通则》两个规范性文件都规定：“无形资产是指企业长期使用，但是没有实物形态的资产，包括专利权、商标权、著作权、土地使用权、非专利技术、商誉等”。

不论是将商业信誉和商品声誉两词来意指“商誉”一词，亦或是在规范中直接使用“商誉”，商誉主体，即获得和享有商誉的企业，对于商誉具有独占性权利，理论界是不存在争议的。然而，具体商誉权归属于哪类权利，即归属于人格权、财产权或知识产权，目前在理论界尚在争论之中而没有统一。人格权说把商誉看作是法人名誉权的一部分，当法人名誉被他人以不正当的竞争方法侵害时，实际上就发生了商誉权侵害。财产权说认为既然商誉具有价值，那么属于无形财产，应当归属于民法保护的范围，侵犯了商誉权，就是侵犯了民法上的财产权。知识产权说的来源在于法律规定，如上所述，中国的反不正当竞争法明文规定了不得侵害商业信誉和商品声誉，而商业信誉和商品声誉就是商誉，所以商誉权显然就是知识产权。本文认为，从商誉产生的方式上看，商誉权利的产生属于民法权利的原始取得，自然应当属于民事财产权。不能因为商誉的主要表现形式为商标、商号或商业外观等归属于知识产权法范围之内的事项，就认为商誉就是知识产权。知识产权毕竟是源于人类的智力劳动而产生的权利，是智慧的产物，商誉则很难类归于智力活动的结果，因此其相关权益的归属显然应当属于一般民事权利的范畴。如果说财产权说存在有法律障碍而无法得到充分的实施，则本文认为有的学者提出单独设立“商誉权”是一个比较好的选择。

总之，不论归于哪类权利，商誉权是确实存在并需要确认和予以保护的。就这一点而言，“后发文”与本文并无分歧。

二、品牌商誉的“移植”及其合法性

品牌商誉及其“移植”是“后发文”为我们提出的又一个问题。

如上所议，所谓商誉其实是企业附属物，是公众对于企业或商家的整体评价或称为公众对于企业的良好认知。品牌是企业众多产品所使用的标识之一，用以表明产品来源和质量等级的。多一个品牌少一个商标，只是企业或商家管理水平、人员素质、产品或服务质量、企业形象、技术实力、工艺水平、市场占有率、知名度、可信度、声誉、在同行中所处的地位、影响力等整体评价多一个或少一个媒介而已。因此，本文认为，严格讲，关于“品牌商誉”的说法是不严谨的、不确切的。实际上，商誉、后发商誉以及这里的品牌商誉，都涉及一个在品牌或称商标上是否凝聚着商誉的根本问题。

本文认为，商誉是企业固有的，商标是企业商誉外部表现的一部分。根据上述有关商誉的学术较为一致的意见及辞典定义，商誉是依附于企业的，而且是“商誉不能脱离企业单独存在，只能随企业产权交易的发生而实现转让，不存在所有权和使用权的分离。……商誉依附于企业而存在，不受时间限制”的。而商标是与商品如影随形的，它不一定与企业产权的交易相关，却可以单独被转让或许可。由于商誉依附于企业，商标只是商誉的一个标签，在发生商标转让或许可的时候，商誉并不一定会随着商标的转移而转移。比如上例，沃尔沃汽车的商标转移到吉利手中，沃尔沃公司原已享有的商誉并不一定会随着商标的转让而转移到吉利的头上。因此，如果说商标上凝聚着商誉，那么实质上这里所谓的商誉不过是商标所代表的企业的声望、声誉、可信度、产品质量和形象等，而不是商标本身能够产生、累积或凝聚的。由于人们在形成对企业的评价和认知的过程中，必须依赖商标或其他商业标识，因此，自然而然地，人们会把商誉与商标捆绑在了一起，由此认为商标具备了商誉。实际上这是一种误解或错觉。

由于商标体现着企业的商誉（也有人说商标是商誉的载体），只是企业商誉的传递者或媒介，而商誉依附于企业且不能脱离企业而单独存在，因此，所谓“品牌商誉的‘移植’”就成为了一个不是问题的问题，所谓将商誉从某商标上剥离开来的说法，也就成为无源之水和无本之木。因为，商标或品牌其本身就不存在有任何商誉的种植和生长乃至成熟的一个过程，移植也就无从谈起。即使品牌或商标的变更在一定程度上会将原企业的部分商誉携带至新的所有人/被许可人那里，即新商标权人或被许可人那里，那仅仅说明该商标与原企业的关系变动信息，在抵达公共领域的过程中产生了滞后，公众并没有及时了解情况而造成张冠李戴的结果，误将原企业的商誉与新企业的商誉混为一谈。实际上，随着真实信息的不断公开，原企业和新企业的商誉会发生分离，这时商标或品牌所携带的商誉已经不是原企业的商誉或混合的商誉，而是新企业的商誉了。从商誉的起源以及本质上可以看出，这一过程，不是“移植”的过程，而应当是商誉各自归位的过程。

如上所述，品牌商誉有待商榷，“移植”过程并非实际存在，因此，其合法性也无从谈起。

三、如何看待“还是相同的配方、还是熟悉的味道”？

“后发文”认为，加多宝在输掉了王老吉商标许可纠纷官司后，采用了“还是相同的配方、还是熟悉的味道”广告语以及近似的包装装潢的方法，将原来负载在王老吉商标上的后发商誉移植到了加多宝上，属合理合法。本文认为，原本商标本身并不能产生后发声誉，因而也就无从谈起将王老吉商标上的后发商誉移植到加多宝身上；而加多宝使用“还是相同的配方、还是熟悉的味道”广告语以及近似的包装装潢，来提升自身的品牌声望、扩大企业自身商誉的做法，倒是确实有其合理性的。

如上所述，商誉的产生缘于商家的经营活动，而商标只是商誉的外在表象（或称载体）之一种。除商标外，还有商号、商业外观(tradedress)等商业标识，都可体现企业的商誉。“后发文”更认为，知名商品特有的名称、包装与装潢“都可以载负商誉”。对此，本文予以认同。不仅如此，本文还认为任何其他可以承载企业商誉的媒介物都可以是商誉载体，承担向公众传播企业商誉的作用，比如商家或企业特有的厂房/店面结构、员工服饰、服务模式、企业商家励志语言等。因此，企业商誉是通过多方面媒介物展示出来的，某一单独项目的使用权或所有权的移转并不能从根本上影响企业商誉，反之，当企业将其租借来的商标归还原主后，利用其他企业原有的商誉媒介物进行宣传，构建自身商誉，消除商标移转所带来的负面效应，原本是企业经营的正常活动，理应在法律与实践上予以承认并给予保护的。

加多宝的“还是相同的配方、还是熟悉的味道”广告语以及红罐包装、黄色字体和字样等，即属于加多宝在17年打造的自身企业商誉的原有基础上，用以努力维护自身商誉的正常商业工具和方法，用以将本属于自己的东西予以培护和提高之用，因而是合理的，也应是合法的。

因此，对于“后发文”中“将‘王老吉’品牌商誉移植至‘加多宝’品牌上的行为正当合法”的说法，本文认为，由于商誉的主体是企业而非商标或其他商业标识，因此品牌商誉一语值得商榷，另外，鉴于商誉在于企业即加多宝自身，因此“移植”商誉的说法也不确切，即加多宝的商誉原本就是加多宝自己的“相同的配方”也是“熟悉的味道”，本身就是属于合理合法的行为，不存在有移植和移植是否合法的问题。