针对商事审判实践中存在的一些业务难题，严格依据相关法律和司法解释的规定，江苏高院民二庭对十三个问题进行了解答，供全省商事审判条线学习参考。

　　1、问：公示催告的公告期间，《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第三十三条规定为六十日，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十九条规定由人民法院根据情况决定，但不得少于六十日，应当如何执行?

　　答：我们认为，应当优先执行《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十九条的规定，在不得少于六十日的前提下，将公示催告的公告期间延长至票据到期日或提示付款日后一个月，以防止票据出卖人通过恶意申请公示催告损害正当持票人的合法利益。

　　2、问：公示催告申请立案应当审查哪些必要内容?

　　答：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十八条第二款规定，申请人应当向人民法院递交申请书，写明票面金额、发票人、持票人、背书人等票据主要内容和申请的理由、事实。《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第二十九条规定，失票人通知票据付款人挂失止付后三日内向人民法院申请公示催告的，公示催告申请书应当载明下列内容：(一)票面金额;(二)出票人、持票人、背书人;(三)票据到期日;(四)申请的理由、事实;(五)通知票据付款人或者代理付款人挂失止付的时间;(六)付款人或者代理付款人的名称、通信地址、电话号码等。

　　因此，对公示催告申请，首先要严格按照上述法律和司法解释规定的条件对申请书进行审查，对申请书不能满足法定条件的，不应轻易立案受理。其次，要审查申请人声称的理由和事实是否有初步的证据，特别是对以票据被盗被抢为由申请公示催告的，应当要求其提供向公安机关报案记录证明，不能仅凭其口头声称即予认定。再次，必须审查对申请人是否在票据上签章背书。根据《中华人民共和国票据法》第四条的规定，出票人、持票人以及其他票据债务人均须按照法定程序在票据上签章。也就是，只有在票据上签章的人才是票据当事人，对未在票据上签章的申请人，不是票据当事人，原则上无权申请公示催告。因此，对声称票据遗失而又未在票据上签章背书的公示催告申请，要加大审查力度，在立案上要慎之又慎，应当要求申请人提供确实曾经合法取得或持有票据的初步证据，不能提供的不应予以立案受理，已经受理的，应当驳回其申请。

　　此外，《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第三十八条规定，失票人向人民法院提起诉讼的，除向人民法院说明曾经持有票据及丧失票据的情形外，还应当提供担保。担保的数额相当于票据载明的金额。因此，申请公示催告的失票人，必须提供相应的担保。

　　3、问：公示催告终结后，持票人提起诉讼，公示催告申请人以持票人系通过私人贴现取得票据、违反金融法规为由，主张票据转让行为无效的，能否成立?

　　答：《中华人民共和国票据法》第十条规定：票据的签发、取得和转让，应当遵循诚实信用的原则，具有真实的交易关系和债权债务关系。票据的取得，必须给付对价，即应当给付票据双方当事人认可的相对应的代价。但票据的私人贴现或买卖，并非不给付对价，也不违背双方当事人的真实意思，而且贴现或买卖本质上也是一种债权债务关系，也是一种真实的交易关系，没有法律规定将其排除在基础关系的范围之外。因此，公示催告申请人的上述主张不能成立。

　　4、问：当事人以持票人不能证明与票据上记载的直接前手之间存在真实交易关系为由，要求确认持票人不享有票据权利的，应否支持?持票人非法取得票据的举证责任应如何分配?

　　答：票据的转让应当进行背书，但实践中有不少当事人在转让票据时并不在票据上进行背书，而是直接将票据交付给对方，导致对方与票据上记载的前手之间缺乏相对应的基础关系。在票据流转过程中，这种未经背书直接转让的情形还可能不止一次。当持票人作为票据上的后手向前手或出票人追索时，前手或出票人往往以持票人不能自证其与票据上记载的前手之间存在真实交易关系为由，要求确认持票人不享有票据权利。

　　根据《中华人民共和国票据法》第四条第二款的规定，只要持票人按照法定程序在票据上签章并出示票据即可行使票据权利，无须其他义务人的同意。除非有证据证明持票人系非法、恶意或重大过失取得票据因而不应享有票据权利。《中华人民共和国票据法》第十二条规定：以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据的，或者明知有前列情形，出于恶意取得票据的，不得享有票据权利。持票人因重大过失取得不符合本法规定的票据的，也不得享有票据权利。《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第十四条规定，票据债务人以票据法第十条、第二十一条的规定为由，对业经背书转让票据的持票人进行抗辩的，人民法院不予支持。

　　因此，只要持票人出示合法持有并签章的票据，票据上记载的前后手之间背书连续，前手就应当向后手承担票据责任，不能以后手不能证明其与票据上记载的前手之间存在真实交易关系为由，对抗后手的票据权利。如果票据义务人认为持票人不得享有票据权利的，应当承担举证责任，证明持票人系非法、恶意或重大过失取得票据。在不能证明的情况下，只能推定持票人是合法取得票据。

　　5、问：银行在向债务人发放贷款和承兑票据等业务过程中，往往要求担保人(主要是融资性担保公司)提供一定比例的保证金存入债权银行作为履约担保。如果债务人到期不能履行债务，银行即依合同约定直接扣收保证金。但是由于在银行以及担保人的财务上，该保证金一般都被记载为存款，因而一旦担保人有其他负债引发诉讼，受理法院可能将该保证金账户内的资金当作担保人的存款予以冻结，而银行则以该存款属于保证金进行抗辩，应如何处理?

　　答：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”可见，特定化的保证金具有担保物权的性质，银行对保证金账户内的保证金享有优先受偿权。

　　但是在实务中，有的银行在管理保证金账户过程中，对款项的特定化不够明显，同一保证金账户对应着几个债务人，保证金与所担保的债务缺乏一一对应关系，保证金额度区分不清，有的保证金账户内的资金还有增减变化。在这种情况下，应当结合担保公司与银行之间的约定及相应贷款情况，对保证金账户中的资金性质进行区分后认定。对保证金账户内的资金与贷款保证金虽没有一一对应关系，但保证金进入账户的时间与贷款时间相符，而账户余额在所担保债务的保证金额度之内的，应认定为保证金，账户余额超过所担保债务保证金额度的，应认定为存款。

　　6、问：在金融借款纠纷中，银行与债务人、担保人在以房地产作为抵押物的抵押合同中约定的担保范围包括本金、利息、实现债权的费用等，但是在办理房地产抵押登记时，登记机关在登记薄上记载的主债权范围仅为本金部分，或者登记机关发放的他项权证记载的主债权范围仅为本金部分，与当事人之间的抵押合同约定不一致，当抵押权人要求就抵押物超出本金部分的价值优先受偿，或者当后顺位的抵押权人要求就超出部分优先受偿，或者债务人的其他债权人要求就超出部分共同受偿时，就会发生权利受偿范围和顺位的冲突，应当如何处理?

　　答：房地产抵押权属于物权，房地产抵押登记属于不动产物权登记。《中华人民共和国物权法》第十六条规定：不动产登记薄是物权归属和内容的根据。不动产登记簿由登记机构管理。因此，抵押担保的范围应以登记机关不动产登记簿的记载内容为准，除非有证据表明登记簿的记载错误。对抵押权人主张就抵押物价值超出登记价值的部分优先受偿的，不应予以支持。

　　7、问：在不动产抵押登记中，登记机关除在不动产登记簿上进行记载以外，还要向权利人颁发他项权证。如果他项权证上记载的抵押物价值与登记簿不一致的，抵押人以此为由对抵押权人受偿范围进行抗辩的，应当如何处理?

　　答：我们认为，应当以登记机关登记簿的记载为准。《中华人民共和国物权法》第十七条规定：不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致;记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。因此，他项权证上关于房地产抵押价值的记载，不能作为对抵押权人权利范围的限制。在实现抵押权时，其他权利人主张抵押权的范围仅限于他项权证记载的价值，抵押权人对超出部分不享有优先受偿权的，人民法院不应予以支持。

　　8、答：在涉小额贷款公司借款纠纷中，担保人往往以小额贷款公司对同一借款人贷款余额超出公司净资本额5%，或跨区域经营为由进行抗辩，主张借款合同无效，因而不承担担保责任，该抗辩能否成立?

　　答：我们认为，这种抗辩不能成立。因为：首先，小额贷款公司违反的关于资本额管理的规定并非法律或行政法规，只是行政规章;其次，关于公司净资本额以及经营范围的限制，都是相关行政主管部门基于管理需要作出的管理性禁止性规定，并非就小额贷款公司对外作出民事行为效力的禁止性规定;第三，已有司法解释就类似问题作出了明确规定，可以类推适用于此种情形。

　　《最高人民法院关于信用社违反商业银行法有关规定所签借款合同是否有效的答复》(2000年1月29日　法经[2000]27号函)河北省高级人民法院：你院[1999]冀经请字第3号《关于信用社违反商业银行法有关规定所签借款合同是否有效的请示》收悉。经研究，答复如下：《中华人民共和国商业银行法》第三十九条是关于商业银行资产负债比例管理方面的规定。它体现中国人民银行更有效地强化对商业银行(包括信用社)的审慎监管，商业银行(包括信用社)应当依据该条规定对自身的资产负债比例进行内部控制，以实现盈利性、安全性和流动性的经营原则。商业银行(包括信用社)所进行的民事活动如违反该条规定的，人民银行应按照商业银行法的规定进行处罚，但不影响其从事民事活动的主体资格，也不影响其所签订的借款合同的效力。

　　9、问：当事人以融资性担保公司“贷款担保”的经营范围仅限于为传统贷款提供担保，不包括为银行与客户之间发生的信用证、票据等其他融资形式提供担保为由，要求确认相关合同无效的，是否支持?

　　答：我们认为，该主张不应得到支持。理由同第8条。

　　10、问：融资性担保公司直接对外放贷，或者以公司员工及其亲属名义对外放贷，当事人以此为由，要求确认合同无效的，是否支持?

　　答：我们认为，该主张应当予以支持。因为融资性担保公司无发放贷款的金融许可，其权利能力只限于为融资提供担保。融资性担保公司对外放贷，违背了其本质属性，超出了主体的权利能力和行为能力，属于国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》禁止的非法发放贷款行为，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的违反法律、行政法规强制性规定的行为，不应承认其效力。

　　11、问：在典当实践中，典当行违反《典当管理办法》第二十六条的规定经营动产抵押业务，以动产抵押方式向当户发放借款，在发生纠纷后，当事人以动产抵押典当违规为由，要求确认借款合同无效，是否支持?

　　答：我们认为，该主张不应得到支持。因为当事人违反的只是行政规章，并非法律或行政法规，不符合合同无效的认定标准，且动产抵押典当并不违背典当的本质特征。

　　12、问：在金融借款合同中，银行等金融机构为了防范借款人恶意变动住所地导致相关法律文件送达困难，往往在合同中事先约定某一特定地址作为法律文件送达地址，发生纠纷后，借款人故意躲避，导致诉讼文书送达困难，诉讼被拖延时，金融机构主张法院向该约定地址送达即视为送达，而借款人以该地址并非诉讼送达地址，向该地址送达诉讼文书属于程序违法为由，提起上诉或申请再审，应如何处理?

　　答：在实践中，借款人为了逃避金融债务，故意拖延时间，不签收相关法律文书，是人为恶意造成的。根据修改后《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款的规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，借款人既然已与金融机构约定了法律文件送达地址，而法律文书包括诉讼文书，因此，我们认为，当事人在合同中约定法律文书送达地址的，是当事人依法对自己诉讼权利的处分，应当予以认可，有关法院向当事人事先约定的法律文书送达地址送达的，即视为送达。

　　13、问：买卖合同纠纷案件中，买方提起诉讼，单独请求判令卖方开具增值税发票的，能否支持?

　　答：我们认为，应当支持。《中华人民共和国合同法》第一百三十六条规定，出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定，合同法第一百三十六条规定的“提取标的物单证以外的有关单证和资料”，主要应当包括保险单、保修单、普通发票、增值税专用发票、产品合格证、质量保证书、质量鉴定书、品质检验证书、产品进出口检疫书、原产地证明书、使用说明书、装箱单等。因此，买方请求卖方开具增值税专用发票或普通发票的，符合法律规定，均应当予以支持。