四、庭前会见和庭前准备

 

　　（一）庭前会见

 

　　庭前会见与前面的会见在目的和重点上有所不同。

 

　　1.交换辩护思路

 

　　交换辩护思路，征求意见，取得共识。在开庭前应当与被告统一认识，这一点很重要。我几次在法庭上见识到，被告人坚决不认罪，律师坚持做罪轻辩护，两个人吵起来了，律师振振有辞，“我律师依法独立行使辩护权”，太悲哀了！

 

　　这就涉及到另外一个问题。从我第一天读刑法研究生那一天起，到现在为止，课堂上、教科书上都在讲律师独立行使辩护权，此说法完全正确，但是理解完全错误。为什么这样讲？我们理解成了律师独立于当事人行使辩护权。我们想一想，律师的权利来源是什么？律师的辩护权是基于当事人的委托而形成的。律师接受人家委托，收了人家的钱，还要独立于人家的意志行使辩护权，有这种逻辑吗？

 

　　为了弄清这个问题，我做了详细的国内外资料考察和实地考察。我终于弄明白了，美国律师协会的规章规定，律师独立行使辩护权的真正含义是“独立于法律之外和当事人意志之外的其他一切因素的干扰”。相反意思是，绝对忠实于当事人，与当事人要保持一致。人家还向我举例说明。亲属、父母出钱给当事人请律师，如果当事人的意见和他们相左，听谁的？听当事人的。老板出钱请律师，要求你达到有利于老板的目的，但你的职责和职业道德必须忠实于你的当事人，不能忠于出钱的老板。更普遍的是，在美国，90%甚至95%以上的律师是国家提供的政府律师，政府出钱，你还得替当事人讲话。

 

　　结果我们照葫芦画瓢给画错了，完全给弄拧了。很多人都解释成律师可以独立于当事人的意志去行使辩护权，这是一个严重的误区。这个问题我到处在讲，一定要把它纠正过来。律师制度本来就是从西方学来的，可是到了我们这儿却给弄错了，弄反了。所以这个问题我们律师一定要弄明白，在教科书上、理论上、课堂上也要弄明白，不能继续错误下去了，这是非常可怕的。

 

　　那么，怎么样跟被告人沟通？首先要和他达到一致，实在不一致的争取一致，仍然不一致，你可以拒绝辩护，但是你不能和他对着来。

 

　　2.解释庭审程序

 

　　解释庭审程序，指导庭审的应对。在美国律师工会的规定中，这样做对于律师不只是一种权利，还是一种义务、责任，甚至要和当事人在会见的时候搞模拟审判，每一个细节都要教他怎么做。但是这又提到一个理念问题，这一次修法也提出来了，虽然我知道做不到。在英美国家的法庭上，被告人都是和律师坐在一起，每一个问题都是在律师指导下应对。而我们在法庭上与被告话都说不成，有时候被告人给你递了一个求助的眼光，都会被公诉人和法官指责为暗示。

 

　　我在加拿大观摩一个比较简单的法庭，为了节省资源，被告人在看守所不到庭，控辩审三方在法庭上，面前各放一个电视屏。开庭一会儿，被告人说：“等一下，有个问题，我不知道如何回答，要问我的律师。”法官马上宣布休庭，法庭角落上有一个封闭的电话亭，律师关上门和被告人密谈，谈话以后再开庭。这是被告和律师当然的权利，是法律赋予的堂堂正正的权利。而我们连对一下眼都不行，这是很可笑的问题。所以我们提出来，要像英美法系那样，当事人和律师坐在一起，控辩双方坐在一面，都面向法庭，也免得你去对立。但是没有解决，但这是我们要坚持的一个想法、一个要求。

 

　　尽管我们理念上还有一些问题，制度上还有一些缺陷，但是我们应当知道律师在做什么，在为谁服务。99%的被告人都是头一次上法庭，可我们有些律师站着说话不腰疼，指责被告说“你怎么什么都不懂？”他怎么不想想他在法庭上晃了多少遍，第一次上法庭的时候，腿肚子都发颤，说话舌头还抖，却要求当事人什么都知道，可能吗？所以，一定不要强人所难。律师的责任是指导被告人怎么开庭。开庭前的会见主要起到这样一种作用。

 

　　（二）庭前准备

 

　　庭前准备有这样几个问题大家要注意。

 

　　第一点很重要，是要做好举证的充分准备。对本方需要出示的证据进行整理、分类，准备证据清单和目录。我们必须承认，律师的举证能力不如公诉人，因为他们的主要责任就是举证，有这样的训练和经验，而我们没有。既然不如人家，我们更要有充分的准备。我见过很多律师在法庭上举证杂乱无章、不知所措，被人问的张口结舌，很被动。

 

　　在举证环节，我要强调的另外一个问题更重要，可能有些律师不注意这一点。举证包括两部分，一个是自行调取的证据，另一个是案卷中有利于被告的证据。一般第一个方面我们都知道，但是第二个方面就忽略了。有的法庭也不让你举证，理由是卷宗有就不必举证了。

 

　　按照真正的庭审规则来看，《刑事诉讼法》明确规定，一切证据都要经过当庭质证，才能作为定案的依据。控方举证常常是只说有利于他本方而不利于被告的证据，断章取义的做法是很普遍的。那么，如果法官较真，他可以认为虽然是卷宗有的证据，但是你没有在法庭上出示，没有质证，当然可以不认。虽然实际上多数情况下法官也没想那么多，他往往把卷宗里有的证据都认为可以使用，但严格说这是有问题的，因为这些证据毕竟没有经过当庭质证。所以，我们应当周全，避免失误。

　

　　怎么办？第一，要准备好；第二，要把有利的证据摘出来，最好单独装订在一起并做好证据目录；第三，向法官指出，这些证据是卷宗当中已经有的有利于被告的证据，但是由于控方没有出示，辩护律师向法庭要求出示。如果法庭认为可以不出示，请记录在案，庭后交给法庭。做到这样，就不出遗漏，不会失误，不会被人家利用，钻空子。严格说是应该这样做的。

 

　　第二点是要做好关于证人出庭过的准备。如果有出庭证人的话，要提交申请出庭证人的名单，还要通知证人做准备。

 

　　第三点就是要准备好三个提纲。一个是准备法庭询问的提纲，一个是质证提纲，再一个是草拟辩护思路的提纲。我说的这个准备是指心理准备和书面准备两个方面。你没有把握就要书面准备，把握性很大的人要有心理准备。法庭询问问什么，质证的目标和方式是什么，辩护思路是什么。最重要的不是准备自己一方的问题，而是如何应对控方的问题。就是不仅要研究你问的时候，对方会怎么答，更要研究对方问的时候，你该怎么答，要知己知彼。

 

　　五、 庭审技能

 

　　庭审中的技能其实问题很多，我简单地总结出这几个方面，供大家参考：

 

　　（一）讯问被告人

　

　　讯问被告人要注意这四个方面的问题。

 

　　第一是在控方讯问的时候要注意分析控方意图，这非常重要。每一方在讯问的时候都有他的意图，都要达到一种目的。聪明的人就是通过对方的问话来摸清他的意图，好来应对。不要以为有的时候讯问是没有意义的，就不听了。法庭上控方讯问的时候虽然有时候废话比较多，没有用处的话是占绝大多数，但是即使如此也不能懈怠，万一哪一句话有用了怎么办？所以你必须认真听每一句问话内容，更重要的是分析他问话的意图。

 

　　第二是对控方的不当讯问方式及时提出反对，这一点也非常重要。控辩双方在讯问当中，诱导式讯问是一种必然倾向。主观上，谁都想通过诱导发问的方式来得到自己需要的内容，客观上，你不由自主都会有诱导的倾向。聪明的做法是，你自己的问话诱导绝不能过限，或者刚说一句马上收住，他反对的时候你已经问完了，一罗嗦就不行，就会被打断。另一方面，对对方的发问，一定要高度警惕，随时发现问题，及时提出反对，问完了再反对就没有意义了。

 

　　多年前在山东有一个案子，当地法院的领导请我现场指导，结果看到热闹了。法庭上，控辩双方都和法官打起来了。为什么？控辩双方都在诱导，而对方都提反对。法官急了，要求双方一定要举手经过允许才能发言。我写了一个条子告诉法官，双方反对时得允许他先提出反对意见，不要等举手，不能不让他及时发言，要不然反对就没有意义了，然后你的权力是裁判反对有效或者无效。院长把我的条子亲自递给审判长，审判长一看条子就不再制止双方提反对意见了。但是，由于他弄不清楚诱导与否的界限，所以凡是反对的，他都认定有效。结果，又乱了。

 

　　更可悲的是，我在珠海参加的走私手机案的庭审，控方充满了诱导式发问，我反对几次，都不起作用。公诉人是一个副检察长，居然在法庭上质问法官，“我告诉你，这是中国的法庭，不是西方的法庭，怎么能允许律师这么样反对？”后来我说，“我告诉你，这是中国的法庭，根据中国的法律，开庭时律师有权提出反对。”他根本就不懂。但是不管他懂不懂，如果我们不能及时提出反对，他诱导的效果已经发生了，你就被动了。所以一定要注意。

 

　　很多律师和公诉人问问题诱导太明显。有一次我开庭就遇到过这种情况，每问必诱。我提了几次反对后，都不好意思再提了，但是我又不能不提。那个法官特尊敬我，说：“田律师，先休庭一下，你给说说什么是诱，什么不是诱？”那个公诉人实在是不明白，不是有意地诱导，但事实上诱导十分明显。现在检察官这方面水平也在不断提高，我们也同样存在这样的问题，也需要不断提高。自己不要过分诱导，而且要善于发现对方的问题并及时提出来。

 

　　第三是要把握询问的技巧。提问要简单明确，一次只问一个问题，这是非常重要的。很多法庭上控辩双方都有这个问题，问了一大串，自己都糊涂了，被问的人更听不明白，没法回答。公诉人更是往往自问自答了，律师不能这样做。问话的作用是要问明白，答明白，更主要是让听的人明白。一个最基本的原则是，一次只能问一个问题，越简单越好，不可能再分拆才好。我在美国培训的时候，讲课的培训者从上衣兜里拿出一支钢笔，再把它扔在桌子上。就针对这一个动作，让学员至少提出20个问题来。看这支钢笔什么颜色，钢笔或是圆珠笔，多粗或者多细，怎么拿出来，轨迹怎么走……换了第二个人不能比你问得更细致，你就算成功了。

 

　　为什么这样做？第一，清晰、明确、没有歧义，细问以后这些具体的动作都固定了。第二，现场再现。如果有录音录像，就没有必要问了。由于没有录音录像，就用语言表达的方式再现这个场景。通过你的问话，别人一听就相当于他看见了当时现场的影像，留下印象。第三，固定证据。这么细致的提问，大家都听明白了，都记录在案了，就不可改变了。如果漫无边际地问了一大堆，说完你都忘了就没有意义了，只能是把水搅混，混淆视听。一定要注意这一点。

 

　　另外，还要注意一个问题，刚才讲在对方讯问的时候要善于发现他的意图，但是，你在发问的时候，要善于掩盖意图，不要让人家发现。这也很重要。

 

　　多年前，我在广东办一个海关扣押走私船的行政诉讼案件，我代理被扣船的一方诉海关。其中有一个关键问题，海关认定走私的主要证据是三份未发出的电报底稿。但是，据我了解，根据案卷中记载的电报底稿的起草时间，是在该船遇到十二级强台风抛锚避险以后，而且当时船上的发报机天线已经被风刮断，不能收发电报了。在那种情况下，还连续起草不可能发出的电报底稿是不合乎逻辑的。更重要的是，我隐约觉得这个电报底稿起草的时间是船被扣的第二天。但我没有机会找证据，就想当庭问清楚电报底稿的起草时间是在扣船之前还是扣船之后。如果是在扣船之后，人都被抓了，不可能再去起草证明自己走私的电报底稿，显然就是假的。

 

　　开了两天庭，我怕对方发现我的意图就不给我提供了，就在对方不注意的时候突然发问。对方律师比较蛮横、浅薄，嘲笑我这是不贴边的问题，我故意装傻。可是审判长当时就打断了，说“这个问题先不要回答，一会儿专门安排时间调查。”之前我已经清楚，这个审判长是有倾向的，而且他比对方律师更清醒。我怕给绕过去，就在纸上写一个大字提醒自己。过了几个小时我又间或的提出两次，都被审判长打断。这时，我心里就有八分谱了，肯定有诈。

 

　　后来，直到宣布法庭调查结束时也没提这个事，我就向审判长提出：“我三次提出调查扣船时间和限制船员自由的时间，三次被你制止，告诉我专门安排时间进行调查，现在宣布法庭调查结束，什么意思？是忘了，还是不让调查？”法庭几百人都听着，他没有办法，说可以调查。对方律师这时还没有反应过来，理直气壮宣读办案记录，表明头一天下午两点钟公安和海关已经上船控制了所有船员，并将他们单独关押起来做了笔录，而证明走私的电报底稿起草时间是第二天早上八点。这时候，另一个代理人急了，不让念了，可惜主要内容已经念完。

 

　　抛开法官不讲，如果我们过早暴露这个意图，对方就可能警觉，会找借口不和你说了。因为那是特殊情况，没有时间和条件取证，让他自己暴露这个问题。这就有一些技巧在里面。

 

　　双方都有各自的意图，我们要善于摸清对方的意图，同时不要轻易暴露自己的意图。

 

　　第四点，在现在的法庭上，我主张对被告人应当少问为佳，主要是纠正对方问话的偏差，澄清事实。如果没有必要，有时候真的可以不询问被告人，控方问完就可以了，律师拿证据讲话，尽量少问。这是关于询问被告人的问题。

 

　　（二）庭审质证

 

　　庭审质证往往是法庭审理中最重要的环节，目前律师的质证水平亟待提高。在庭审质证中应当特别重视以下几个方面的问题：

 

　　第一，质证成功的前提，是熟悉控方证据。尤其是在目前控方长时间连续举证情况下更重要。按照新《刑事诉讼法》的规定，一证一质一辩，现在我们根本做不到。我在珠海开庭遇到了连续举证四个半小时，还扣除中午休息，然后让你质证，完全是走过场。

 

　　这种情况下，只有你充分熟悉控方证据，你才不用只凭借现场去听他说什么，而可以根据准备好的提纲来应对。这是不得已而为之的办法，要是不非常熟悉，就会陷入极大的被动。

 

　　第二，质证成功的基础，是理论功底的深厚。质证中随时会涉及到法理问题。你没有功底，一句话说错，就像泼出去的水一样收不回来，对方会抓住你就没完。

 

　　第三，质证成功的保证，是精力高度集中。我们在法庭上一定要处于高度戒备状态，甚至闭着眼睛的时候思维也不能停止。有时候我给律师培训时说，律师在法庭上就像一只警犬，蹲在那里伸着舌头喘着气，一旦对方有情况，马上跳出来猛咬一口。再熟悉案情，再懂法理，如果懈怠了，被人家钻了空子，也会很被动。

 

　　第四，质证成功的技巧，是才思敏捷、及时应对。质证应对必须是及时的，事后诸葛亮是没有用的。庭审律师这种反应敏捷的训练，一定要有。律师庭下可以深思熟虑，在法庭上必须反应敏捷。

 

　　第五，质证的重要性及与辩论的区别。在抗辩式的审判方式当中，一定要处理好辩论和质证的关系；在纠问式的庭审当中，质证时只让你说真实性、合法性和关联性，不能展开辩论。按照现行《刑事诉讼法》对庭审方式的要求，法庭质证的重要性越来越高，有时候比辩论还重要。很多问题要在质证当中解决，一证一质一辩，这样才有针对性。但是，质证的辩论不宜展开，不能长篇大论，只能就一个问题点对点进行论证。过去就听精彩的法庭辩论，质证没人听，现在如果质证不好，辩论的意义就会减弱很多。有些问题在质证当中已经解决，记录在案，所以质证绝不能忽视。辩论是一个总结陈辞，有些写在辩护词里面，但庭上发言时不一定面面俱到，质证提到了，你再强调一下就可以了。但辩护词必须是一个完整的内容。

 

　　质证与辩论的作用差别很大。前几年陈瑞华教授搞了一个排除非法证据的模拟法庭项目，由香港和中国大陆两拨真律师、真公诉人、真法官，用同样的案例来搞排除非法证据的模拟审判，请我做点评。我发现一个非常严重也非常明显的问题。香港的法庭，控辩双方打破沙锅问到底，问得特别细。问完了，旁听者也基本听明白了，然后是简短的总结陈辞。大陆的法庭，没话找话，问不到点之上，三言两语问完了，谁都听不明白问的是什么，答的是什么，然后双方拿出来事先写好的几页纸念辩论词。

 

　　香港的法庭是以问为主，以论为辅；大陆的法庭是以论为主，以问为辅。人家是在交叉质证，针锋相对把问题搞清楚；我们是平行的论证，两股道跑的车，各执一词，找不到交叉点。

 

　　这就暴露出一个非常重要而且非常基本的问题——我们不会交叉讯问。很简单，我们没有这个条件、经验和训练，证人都不出庭，我们问谁去？将来证人出庭的人数会逐渐增多。关于证人出庭问题，这次《刑事诉讼法》修改也强调了，但是，没有救济性条款和保障措施。我当时在会上提出来，应当写上一句话——“关键证人不出庭，证言不能做定案依据”。但是这个建议通不过，因为很多情况不是证人不出庭，而是公诉人不让他出庭，甚至法官也不让。直接言词原则在立法上就没有明确，这是最大的问题。

 

　　但这个问题肯定是要逐步解决的。这次制定细则，我们坚决要求对证人出庭问题至少应当明确有适当的法律后果。不管怎么说，证人出庭的趋势是肯定的。所以律师必须有这样的训练，要学会交叉质证。和人家一比，我才知道其实我也不会，我能看出问题，但是让我演示我也不会，这是一个训练与经验的问题。俗话讲，会说的不如会听的，你问到位了，连旁听的人就能听明白了，比什么都重要，光靠自己论证是没有太大意义的。

 

　　（三）辩方举证

 

　　辩方举证方面，主要应当注意这样的问题：

　

　　第一， 我们是弱项，要充分准备；

 

　　第二，要有应对的预案。举证不是举完证就结束，还要回应对方的质证。举证可以事先准备好，对质证的回应却可能会措手不及。所以在举证的时候我们想到的主要不是举证，更重要的是回应。

 

　　第三，就是一定不要忘记，对案卷中有利被告的证据要申请单独出示。

 

　　还有一个问题，就是我们要注意坚持辩方在法庭上的平等质证权。有很多法院把举证质证搞成一轮半——控方举证，辩方质证，控方回应，完了就不让辩方说了。这种做法是违背控、辩平等原则的。其实质证和辩论是一样的，应当是你先我后，你回应后我再回应，开始于控方要结束于辩方。我和最高法院的人就这个问题达成了共识，但是下面很多人就不知道。我们给最高法院起草的《庭审规则建议稿》也把这个问题写上了，希望能引起他们重视。但是至今这个问题还是没有得到解决。但无论如何，我们要坚持平等的质证权，不应放弃这个权利。

 

　　（四）询问出庭证人

 

　　1.向出庭证人质证

 

　　交叉质证主要是指对出庭证人面对面的质证。这种能力非常重要，将来一定更会有很多证人出庭，那时就动真格的了，证人证言会退居次要地位，主要是在法庭上面对面地问明白。过去有体会，但经验还是少。我们应该多有这样的训练才可以。

 

　　有一个贪污案，认定被告人从他的朋友手里面拿了几千美金出国考察。朋友的证言承认“他从我这拿了几千美金出国考察。”但被告坚持是借款关系。后来我找证人了解，发现他们是从小长大的朋友。我要求证人出庭。在质证中我问他，“在你们之间，拿的概念是什么？是借，还是要？”他说：“少了就是要，多了就是借。因为我们的关系到那了。”我问：“多少算借？多少算要？”“几百、几千块钱根本就谈不上借了，我也拿过他的，他也拿过我的，上万就是借，谁的心里都有数，那就得还。因为我们的经济条件也没有那么好。”经过这样一步一步地追问，就把这几千美元的事情弄清楚了，至少不能排除是借款的关系，而且证人已经明确就是借款关系。像这种问题，如果证人不出庭根本弄不清楚，要是没有策略可能也问不清楚。

 

　　还有一个受贿案。出纳员证明，每次都是在被告人授意下，给他取上几千块钱单独送去，加起来有几万块钱。后来我发现，这里面有两个疑点：一个是，卷宗里面讲到，这个证人说，有一次送钱，“他告诉我坐几路车在哪个站下车，再拐几个弯到哪个房子。”后来我一调查，这个房子是这个女孩（证人）男朋友家，怎么还用被告人告诉她坐几路车拐几个弯？还有一个疑点，最后一次取钱时间已经是在被告人被关起来以后了。

 

　　我就要求她出庭。就针对这两点我仔细地追问她，特别是最后一次取钱时间。首先问，“每一次你取钱有没有根据？”“有，但是都扔了。”“为什么扔了？”“我怕他事后不认账，所以我把票根都扔了。”慢慢问题都出来了，最后步步紧逼问她，“最后一次取钱的时间准确吗？肯定吗？”她回答非常肯定，而且银行也查到了，时间全固定了。我又问她，“最后一次取钱的时候，你送到哪了？”她回答，“是送到他家了。”“最后一次他是在看守所里面，你怎么送进去的？”她当场就哭了。开完庭这个出纳员就被抓了，实际上钱都被她自己留下了，侦查人员再往被告身上一引，她就顺水推舟推给被告了。

 

　　像这样的问题，证人出庭是非常重要的，律师质证水平也非常重要。将来随着证人出庭规定的落实和进一步实现，我们事先要有这种训练才行。

 

　　2.交叉询问技巧

 

　　交叉询问，一般就是指开放式讯问和诱导式询问两种情况。开放式讯问就是询问本方证人，这种询问一般事前是有沟通的，你给起个头，让他在法庭上陈述，主要是正面的提问和回答。诱导式发问就是反问，是问对方证人，这种询问要求技巧性很高，最基本的要求是一次只提一个问题，步步紧逼问对方证人，挑对方的毛病。

 

　　一般情况下，对方证人先前已经有过对开放式询问的回答。比如，他说某年某月某日到某一个大楼，穿着黑色西装、红色皮鞋，拎着黄色提包，8点钟到。那么，你质疑，核实或者要固定证据，主要问某年某月某日你到了什么地方？或者问到了这个大楼吗？你是穿着黑色西装吗？你是穿红色皮鞋吗？你平时的穿戴都喜欢用红色皮鞋与黑色西装搭配吗？你是拎着黄色皮包吗？皮包是深黄色的还是浅黄色的？你是8点钟准时到的吗？8点钟大楼开门了吗？如果他错了就会暴露。还有的律师或者控方会反诱导，就越界了，比如问，你穿着黄色的皮鞋吗？你穿着白色的西装吗？你是到了5层吗？有时候不注意，你可以耍点小计谋，他如果有假的话可能上当。当然主要技巧是在正面询问的基础上找出对方的漏洞，前面对那个女出纳员的询问就属于这种情况。整个询问就是开放式询问和诱导式询问这两种方式，必须要熟练掌握。交叉询问的技巧是大有学问的，既要训练有素，也要有经验积累，并非一日之功。

 

　　3.向鉴定人质证

 

　　按照新《刑事诉讼法》的规定，要求鉴定人出庭。这里面又有一个问题，司法鉴定，控方有单方起动权，辩方没有启动权。这次修法时我一再提出来，但没有被重视。

 

　　十年前我和张军、姜伟搞了《控辩审三人谈》的一本书，这次随着《刑事诉讼法》的再修改，我们准备搞一个“再谈”，现在正在谈。当中也涉及到很多问题，其中我又提到辩方对司法鉴定的启动权，我认为，需要在实施细则上把它明确下来（现在没有规定）。前几年我在珠海的一个案子搞了一个鉴定，当场被控方否定，法官最后也没有办法，但同意我作为质证意见提出。控辩双方平等的鉴定启动权是理所当然的问题，但是现在就没有解决。

 

　　2010年我们全国律协刑委会出了一本《刑事诉讼法再修改律师建议稿与论证》，这次又把《刑事诉讼法》修改最后阶段增加的几部分内容，包括后来搞的《最高法院庭审规则建议稿》、《律师会见规则建议稿》，作为增补内容全写入新的建议稿，又出版了建议稿的增补版。这是全国刑辩律师的集体成果，希望大家能够密切关注，认真研究。

 

　　在建议稿中也明确提出了鉴定启动权问题。我们要争取把鉴定权的问题解决。因为法律没有禁止，也没有规定。我考察过的大陆法系和英美法系国家，都是控辩双方具有平等的鉴定启动权，然后双方的鉴定意见都拿到法庭去质证，最后由法庭认定哪个有效和哪个没效。如果都不能认定，法庭有权再委托鉴定机构进行重新鉴定，这是正当的程序。

 

　　放下鉴定启动权问题不说，鉴定人出庭已经被法定化。所以，我们首先要能够适应鉴定人出庭的质证方式，这个问题很有难度。增加专家证人可以出庭参与质证很有意义，一个是我们可以向专家请教，一个是法律允许可以请专家出庭协助质证。这样我们就可以借助专家的力量帮助我们质证，但无论如何，我们自身首先要具有这种质证能力。

 

　　多年前我办过一个案子，对鉴定质证就起了作用。一帮小青年和一帮警察（互不认识）同时在一个饭馆喝酒，都喝多了，一个无意碰撞引起了一场命案，最后交警队副队长倒地而死，小青年作鸟兽散。过了几年，把小青年的头目抓到了。证据是一个人证和一个物证。人证是饭馆操作音响的女服务员，距离斗殴现场8米远，又隔着两米的玻璃隔墙，她证明看见一个高个子向另一个高个子的左太阳穴打了一拳。还有一个法医鉴定，结论是死者是外伤性脑出血死亡，可是在尸检报告里却没有一点点外伤的描述。

 

　　看了这个结论以后，我在北京请了高检、高法、公安部五个权威的法医专家论证，论证结果是不可能有这样的事，即没有任何外伤的外伤性脑出血。于是，我提出疑问，强烈要求鉴定人出庭。当时不允许专家出庭，出庭质证时，我根据专家事前的指点，步步紧逼，最后达成一个一致的认识，一般情况下不可能造成没有外伤的外伤性脑出血，但是只有一种例外——在包着厚厚的柔软物质的情况下才有可能出现这种情况。当我说到这种例外并不存在的时候，公诉人说：“你没有到过现场，没有调查。”我说，“我到现场亲自勘察过。”公诉人说，“既然你到过现场，你有没有看到现场铺着厚厚的地毯？”我说，“我看见了厚厚的地毯是铺在地上的，既没有包在手上，也没有包在头上。”这个质证解决问题了。后来，无期徒刑改成七年（实际上是无罪的）。

 

　　这种专业性问题我们不可能是专家，所以要学会：第一，请教专家；第二，可以请专家到庭质证。但是质证时，专业问题和法律问题要结合起来，这样才能真正发挥作用。

 

　　（五）排除非法证据

 

　　排除非法证据是比较难的一个问题。

 

　　第一，对出庭侦查人员的质证，基本上是一个自欺欺人的做法。等于我们规定了不得自证其罪，却要求警察出庭自证其罪，这可能吗？

 

　　我最近遇到了一个珠海的发回重审案。8个警察出庭，都背好词了，说的完全一样，基本上没有用，但是当然有的时候不排除也会出现破绽，你也得质证。

 

　　这有一个理念问题——就是要强调两个方面的无罪推定原则，这很重要。一般说来，如果警察真是那么干了，那就不会承认，若真想承认就不会那么干了。更重要的是，他有顾虑，承认了，追究他刑讯逼供的刑事责任怎么办？所以，在分析这个问题的时候，我们也应当注意强调两个方面的无罪推定原则：我们在排除非法证据的时候，只要有这种可能性，就应当排除，这是一个原则。但是反过来，排除了非法证据，能不能肯定它就是刑讯逼供？这也只是一种可能性。所以，如果给侦查人员定刑讯逼供罪也得按照无罪推定原则，如果只有可能性，但又不能证明他确有非法取证行为也不能定罪。也就是说，非法取证的可能性可以成为排除非法证据的根据。但是，这种可能性却不能成为给侦查人员定罪的根据。对这两个原则，不仅从原理上要有这样的认识，在法律解释上也要落实，更重要的是，在质证时也要特别强调。这样也可能会促使警察出庭时的回答相对客观一些。

 

　　第二，要特别注意排除非法证据中对录音录像的质证。这是一个很难的问题。从两高三部的《两个证据规则》出台以后，在我经办的一系列案件当中，没有一次出示了全程同步录音录像，几乎根本就做不到。所以首先我们要强调，对全程同步不间断的录音录像才有质证意义，对现在截取式的播放必须坚决抵制。有一种说法是没时间全程播放，这根本不是理由。我们可以庭下看，看完和被告商量哪一段需要播就可以。但控方根本就拿不出来，要不就没有录，要不就录而不交，要不就是播而不全，断章取义，根本没法质证。所以我们必须要求纠正，这一点一定要坚持。

 

　　第三，排除后再供述的重复性内容必须排除。北京有一个案子，我们冒着风险调取了十几份证据，证明确实有明显的刑讯逼供。法官当庭宣布对这部分内容予以排除，但是对下一次的重复供述内容却不排除——理由是这次没有逼供。这种做法其实和截取播放同出一辙。如果允许这样的情况可以不排除的话，那所有的排除都没有意义。

　

　　还有一种情况，对言词证据合法性质证的时候，证明主体必须到庭。我在北京办一个案子，证人否认当时的证言，强调是被逼供形成的，法庭允许证人出庭，但是在进入排除非法证据程序时，我一再要求播放证人庭前取证录像时证人应当在场观看，结果却被法官明令制止了，说是排除非法证据只能对被告而不能对证人，并告诉我这是常识。大家想一想，在观看对证人庭前取证的录像时不让他本人在场，怎么排除？连北京都尚且如此，这非常可悲。但是我们一定要坚持证明主体出庭参与非法证据排除程序，否则就纯属自欺欺人！

 

　　按照《刑事诉讼法修正案》的现有规定，这一系列问题如果不能有效解决，排除非法证据还是会流于形式，做不到，最基本的全程不间断录音录像都没有解决，而警察出庭之类都解决不了根本问题。看看实施细则能落实到什么程度吧，也正因为这个问题是关键，所以在讨论时的阻力也是最大的，很难通过。

 

　　我办过佛山的一个案子，可能是排除非法证据成功的第一例，但是也并没有按照“两个证据规则”的程序走。比如，提出逼供的线索后应该走排除程序，在法院没有认定之前不能再往下宣读被告人庭前供述，但是公诉人坚持宣读，法庭也不予制止，这明显就是违法。那个案子之所以非法证据最终能够被排除是各种因素的综合作用。最后做了一个法医鉴定——被告人被逼供时，脚上大拇指的指甲被鞋跟踩掉了，一年后的鉴定证明有这个痕迹。

 

　　具体案情是：被控侵占罪。表舅和表外甥两个人都是台湾人，在佛山都有公司，互相打了5年民事官司。开始表舅占上风，后来进入了再审程序，表舅占了下风，就举报外甥侵占。公安局抓了表外甥后，通过刑讯逼供不仅使他认了罪，还写了悔过书和道歉信，很完整。后来我发现，表舅举报侵占的理由是：表外甥（被告人）是他台湾公司的中层干部，被他派到佛山来设立公司，替他服务的，所以表外甥在佛山公司的所有财产都是侵占的。

 

　　但是，证据是什么？佛山的公司注册的所有手续都显示是表外甥（被告人）所有。表舅说是他授意的，但被告人说和表舅是合作关系。在没有雇佣合同等任何直接证据条件下，表舅找了两个所谓的台湾人证明被告人是台湾公司的员工。这个证明是很荒唐的，我当时在法庭上说，这就好比一个男人在大街上看到一个女人，说她是我老婆，虽然没有结婚证，但找两个人证明她是，她就是。更荒唐之处还在于，台湾的人，在台湾的公司以及他们之间的劳务关系拿到中国大陆来审，这就好像欧洲美洲所有的员工关系都可以到佛山来审，你能审的了、管得着吗？后来台湾的法务部给最高法、最高检都来过几次函提出质疑。佛山那边依然指控人家侵占，关了一年多。

 

　　这个案子，后来通过法医鉴定排除了非法证据，最后终于翻案，但是其中的奥妙和难度太多了。春节前一天，一审宣告无罪，春节后上班第一天，检察院抗诉，被告人回台湾都不敢回来了，又拖了好几个月，终于二审维持原判。

 

　　另外，现在大家提出，排除非法证据能不能设计一个庭前程序，这个问题在讨论当中。因为我们庭前程序没有先例，可以考虑尝试一下。但是，无论采取何种程序，排除非法证据时，对前面提到的几个问题必须高度重视并且坚持原则，据理力争，否则，排除非法证据就会流于形式，失去意义。

 

　　（六）法庭辩论

 

　　法庭辩论涉及的内容比较多，前些年我曾经做过一个关于法庭辩论技巧的专题演讲，内容大家应当已经看过了，这次就不再重复。时间关系，只是重点讲几个在法庭辩论中应当注意的基本问题。

 

　　第一，在对抗式的庭审方式中，法庭辩论只是总结陈辞，要和前面的质证有机结合起来。这是因为在法庭质证中已经包含了一些辩论观点。

 

　　第二，辩论理由要对公诉人有针对性。但有的时候，法官能动性太强，参与意识太强，经常越俎代庖，变成辩护人的对立面，我们却无可奈何。这种情况，就要注意策略。比如，有时候法官暴露出他的观点，我们可以把它假设成公诉人的观点来反驳，争取能够说服法官。这是一种策略方法，即以控方作为假定目标。另外，对法官的说服要委婉地表达。法官再不对，但他是主持法庭的，律师可以和控方对抗，但法官不是对抗目标。所以我们很难，但还要委曲求全、尽量委婉地解决问题。有些时候，甚至法官也不是有意的，怎么办？我给大家举个例子。

 

　　多年前我在黑龙江有一个防卫过当的案子。被告人带着老婆、孩子，和一帮同学20多人在饭馆楼上吃饭，时间是冬天晚上8点多。楼下有两伙人吃饭打起架来，很激烈。打完后，被打的一方回家取一根粗木棒回来报复。可是打他那帮人已经散了，正好赶上被告一伙人下楼，黑糊糊的，目标错误，一棒子就把被告人打倒。被告人以为是抢劫犯，当然就反抗，被告朋友也争抢棒子，在枪棒子的过程当中没有停止侵害。被告晕倒起来后发现还在争抢，拿出随身带的一把水果刀，一刀捅上去就捅死了。

 

　　当时能不能成立正当防卫，前提就是否正在发生不法侵害。抢棒子过程当中，棒子有没有停止动作，有没有搂住那个被害人？有没有制止住他的侵害行为？证据表明，当时被害人正在抡棒子，没有搂住。可是法官在问话时总是带着一种习惯的语气，每一次都说，“你把他搂在怀里了”，“他在你怀里头你怎么样？”这就有问题了，搂在怀里，这就难说是不是已经搂住了，是不是还在抡棒子。证人没意识到这一点，也不纠正，我又没有办法反驳法官。后来，我提出一个请求，说为了说明当时的真实情景，要求和证人现场演示一下。法官允许了。这样我就模拟被害人，让证人搂住我——怎么搂，怎么个方向，有没有搂住，怎么拿棒子，是不是还在抡，搂了多长时间。通过当场演示把这个问题澄清了。说明当时根本就没有搂住被害人，没能够制止住他的侵害行为。

 

　　所以，法官不能太能动是有道理的，法官参与容易先入为主。国外的法官没有那么主动、积极的，中国法官参与性太强。针对这种情况我们得有策略，慢慢把这个问题化解掉。

 

　　第三，辩论的理由一定要全面、周延、不留余地。

 

　　我们辩论当中所提出的针对性观点，绝不仅仅是控方已经提出或者坚持的观点，而是控方和审方都可能会想到的观点。这一点很重要。我们的法庭不是当庭宣判，事后的事还很多。当庭可能控方和审方都想不了那么多，你好像赢了，事后一琢磨，他又想出几个理由，你就弥补不了了。所以，我们的一种做法是，要想的更多、更远、更全面。虽然他没有提出来，但是我想到他可能会提，最好也在辩护词中给堵严了，没有任何余地，这样才能减少遗漏，减少遗憾。

 

　　第四，二审辩护要注意两条。

 

　　一是二审的开庭顺序是颠倒的。谁主张，谁先说。我们有人认识不到，不注意。但有些法庭就不颠倒，法官的水平是随意发挥的，我们得适应人家的方式。他怎么安排你都能应对就可以了。

 

　　二是繁简也不定，我们也要适应。有的法官按照一审程序走，当然多数情况下简化了，一审举过的证就不重复说了。但是由于不同法庭的做法不一样，我们就必须做好两手准备，这样才能灵活应对。这都是一种对应变能力的检验。