作者 ‖ 徐忠兴〔沟通微信：xzx_lawyers〕

 

五、家庭承包的土地承包经营权流转

 

【法律规定】

 

1.《中华人民共和国物权法》（2007年3月16日）：第一百二十八条。

2.《中华人民共和国农业法》（2002年12月28日修订）：第七十二条

3.《中华人民共和国农村土地承包法》（2009年8月27日修正）：第八条、第十条、第十七条、第三十一条至第四十三条、第五十八条、第六十条。

4.《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年7月29日  法释〔2005〕6号）：第十二条至第十八条。

5.《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（1988年1月26日  法〔办〕发〔1988〕6号）：第95条。

6.《农村土地承包经营权流转管理办法》（2005年1月19日  农业部令第47号）：全文。

7.《最高人民法院关于加强涉农案件审判工作为农村经济发展提供司法保障的通知》（2004年6月28日  法〔2004〕124号）：第三条。

8.《最高人民法院关于为推进农村改革发展提供司法保障和法律服务的若干意见》（2008年12月3日  法发〔2008〕36号）：二、……（二）……3。

9.《最高人民法院关于当前形势下进一步做好涉农民事案件审判工作的指导意见》（2009年6月19日  法发〔2009〕37号）：三。

 

【指导案例】

 

1.李维祥诉李格梅继承纠纷案（江苏省南京市江宁区人民法院2009年5月13日判决）

 

裁判要旨：根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十五条的规定，农村土地家庭承包的，承包方是本集体经济组织的农户，其本质特征是以本集体经济组织内部的农户家庭为单位实行农村土地承包经营。家庭承包方式的农村土地承包经营权属于农户家庭，而不属于某一个家庭成员。根据《中华人民共和国继承法》第三条的规定，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。农村土地承包经营权不属于个人财产，故不发生继承问题。除林地外的家庭承包，当承包农地的农户家庭中的一人或几人死亡，承包经营仍然是以户为单位，承包地仍由该农户的其他家庭成员继续承包经营；当承包经营农户家庭的成员全部死亡，由于承包经营权的取得是以集体成员权为基础，该土地承包经营权归于消灭，不能由该农户家庭成员的继承人继续承包经营，更不能作为该农户家庭成员的遗产处理。

案例索引：载《最高人民法院公报》2009年第12期（总第158期）。

 

2.时某诉于某土地承包经营权纠纷案（山东省威海市中级人民法院〔2006〕威民一终字第597号）

 

裁判要旨：家庭承包户成员因短期外出或暂时迁移等原因，将以家庭名义承包的口粮地流转给集体经济组织其他成员耕种经营，集体组织亦将土地账册转移至实际耕种人名下并直接向实际耕种人收取该土地的各项费用。此后，原家庭承包户成员返乡并以委托代耕（或转包）为由要求实际承包人返还该土地，而实际耕种人则以土地承包经营权已发生转让为由进行抗辩。法院在双方当事人各自穷尽举证责任后，仍难以查清土地流转方式系土地承包经营权转让还是委托代耕（或转包），集体经济组织对此又不予以明确表态。在此情形下，不能仅以土地账册已转至实际耕种人名下并直接向实际耕种人收取土地相关费用，就当然推定土地承包经营权已经发生转让，而应该采取两害相权取其轻的证明规则，加重主张土地承包经营权转让一方的证明责任，在其举证不能或举证不足的情况下，应认定双方系土地承包经营权的委托代耕（或转包）关系，而非转让。

案例索引：见于大海：《土地承包经营权系转让还是委托代耕的认定》，载最高人民法院《人民司法•案例》2009年第2期。

 

3.王甲诉王乙继承纠纷案

 

裁判要旨：按照《农村土地承包法》第十五、三十一条和《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条第一款规定，通过家庭承包方式取得的土地承包经营权的权利主体是本集体经济组织的农户；农户成员以具有本集体经济组织成员资格为前提；除非承包地为林地，在土地承包经营权系通过家庭承包方式取得的情况下，农户成员死亡的，不发生土地承包经营权继承。

案例索引：见最高人民法院民事审判第一庭：《通过家庭承包方式取得耕地土地承包经营权，农户成员死亡的，不发生土地承包经营权继承》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2009年第4集（总第40集）。

 

4.潘为平诉卢占平等土地承包经营权纠纷案（甘肃省敦煌市人民法院判决）

 

裁判要旨：承包人与集体经济组织签订土地承包合同，依法取得承包土地的经营权后，在承包期内，通过集体经济组织将其承包的部分土地的经营权流转由他人经营；在没有约定流转期限的情况下，承包人可以依法要求他人予以返还。

案例索引：载最高人民检察院民事行政监察厅编：《人民检察院民事行政抗诉案例选》第十二集。

 

5.李某诉张某返还财产纠纷案（重庆市第二中级人民法院〔2011〕渝二中法民终字第1627号）

 

裁判要旨：农村自留地经营权的具体内容由国家政策进行调整，未纳入国家法律调整范围，自留地经营权流转纠纷不属于人民法院的主管范围。

案例索引：见向亮、黄晓英：《自留地流转纠纷不属人民法院主管范围》，载最高人民法院《人民司法•案例》2011年第24期。

 

【裁判规则】

 

1.土地承包经营权流转的期限超过承包期剩余期限的部分无效。

 

土地承包经营权流转合同约定的流转期限，不得超过原土地承包经营权合同的剩余期限，否则，超过部分无效，而非整个流转合同无效。

规则索引：见最高人民法院物权法研究小组编著：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》人民法院出版社2007年版，第385页。

 

2.改变土地所有权性质或土地农业用途的土地承包经营权流转合同无效。

 

土地承包经营权流转的对象是承包方依法享有的土地承包经营权，不是所有权。因此，土地承包经营权流转不得改变土地所有权性质，不得损害土地所有人的权益。同时，土地承包经营权的流转不得改变土地的农业用途。否则，相应的流转合同无效。

规则索引：见最高人民法院物权法研究小组编著：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》人民法院出版社2007年版，第385页。

 

3.家庭承包的士地承包经营权流转须依法定方式。

 

根据《农村土地承包法》第三十一条、第三十二条规定，通过家庭承包取得的土地承包经营权，其流转方式主要有：转包、出租、互换、转让、入股、继承等。

规则索引：见最高人民法院物权法研究小组编著：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》人民法院出版社2007年版，第386页。

 

4.本集体经济组织成员对土地承包经营权流转，享有同等条件下的优先权。

 

土地承包经营权流转，在按照市场原则进行的同时，也要注意照顾本集体经济组织成员的利益。为了保护本集体经济组织成员的土地利益，《农村土地承包法》规定本集体经济组织成员在同等条件下享有优先权。

规则索引：见最高人民法院物权法研究小组编著：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》人民法院出版社2007年版，第385页。

 

5.土地承包经营权转让合同的受让方须为从事农业生产经营的农户。

 

一是受让方必须从事农业生产。从事工业、商业等生产经营的人不得成为土地承包经营权的受让方。二是受让方必须是农户。企业、城镇居民等非农户不能成为受让方。

规则索引：见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第290—291页。

 

6.家庭承包方以土地承包经营权设定抵押的行为无效。

 

《农村土地承包法》第三十二条、《物权法》第一百二十八条规定：通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。该条规定的流转方式并不包括抵押。）允许通过家庭承包方式取得的土地承包经营权设定抵押权没有现行法律和国家政策的依据。

规则索引：见辛正郁：《农村土地承包纠纷案件审判实践中的若干疑难问题》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2009年第1集（总第37集），法律出版社2009年版，第114—118页。

 

7.未经发包方同意的土地承包经营权转让合同一般无效。

 

根据《农村土地承包法》第三十七条、第四十一条规定，土地承包经营权人可以以转让方式流转其土地承包经营权，但须经发包方同意。据此，承包方未经发包方同意，将其土地承包经营权转让给他人的，该转让合同无效。但是，发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外。

规则索引：见最高人民法院物权法研究小组编著：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》人民法院出版社2007年版，第387页。

 

8.认定土地承包经营权转让时发包方是否同意必须以其明示为依据。

 

土地承包经营权转让时发包方是否同意，主要看双方转让合同书上是否有发包方签字盖章，明示同意转让。即认定发包方同意必须以发包方的明示为依据，既不能默示同意，也不能推定同意，认定发包方同意必须以发包方的明示为依据。

规则索引：见姜梅：《土地承包经营权流转纠纷审判实务若干问题研究》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2008年第3集（总第35集），法律出版社2009年版，第118页。

 

9.发包方不同意土地承包经营权转让须具备法定理由。

 

《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，发包方无法定理由不同意或者拖延表态的，不影响土地承包经营权转让合同的放力。发包方不同意土地承包经营权转让的法定理由主要包括：（1）承包方尚不具有稳定的非农职业或者稳定的收入来源的；（2）转让合同存在强迫签订的情形：（3）改变了承包土地的农业用途的；（4）受让方不具有农业生产经营能力；（5）侵害了本集体经济组织成员享有的同等条件下的优先权。

规则索引：见辛正郁：《〈关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释〉的理解与适用》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2005年第3集（总第23集），法律出版社2006年版，第56页。

 

10.是否备案不影响土地承包经营权流转合同的效力。

 

土地承包经营权流转合同的备案制度从公示、公信的角度看类似于登记制度，但又不同于登记制度。既然登记都不是土地承包经营权流转合同生效的条件，备案制度更不能成为流转合同生效的必要条件。

规则索引：见最高人民法院物权法研究小组编著：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》人民法院出版社2007年版，第388—389页。

 

11.情事变更原则在流转价款纠纷案件中应严格适用。

 

适用情事变更原则对流转价款予以调整，应当格外注意两点：（1）情事变更原则的适用期间应当是法律行为成立后、债之关系消灭之前；（2）在没有当事人申请的情况下，人民法院不得主动援引情事变更原则的适用。

规则索引：见辛正郁：《〈关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释〉的理解与适用》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2005年第3集（总第23集），法律出版社2006年版，第57—58页。

 

12.当事人没有约定士地承包经营权流转期限或者约定不明的处理。

 

对此，应依照《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《合同法》第二百三十二条规定处理，即依照《合同法》第六十一条规定确定流转期限，如仍不能确定，则视为不定期流转，当事人可以随时解除合同，但是，除当事人另有约定或者属于林地承包经营外，承包地交回的时间应当在农作物收获期结束后或者下一耕种期开始前。

规则索引：见最高人民法院物权法研究小组编著：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》人民法院出版社2007年版，第389页。

 

13.未约定互换期限的土地承包经营权互换合同，并非绝对的不定期互换。

 

土地承包经营权互换合同与转包、出租合同存在根本差异，不能依据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，认定其为不定期的互换。该《解释》第十七条关于不定期的规定只能适用于转包、出租这两种流转合同纠纷的处理。

规则索引：见姜梅：《土地承包经营权流转纠纷审判实务若干问题研究》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2008年第3集（总第35集），法律出版社2009年版，第119页。

 

14.承包人不能与其他集体经济组织的农户互换土地承包经营权。

 

土地承包经营权互换只是土地承包经营权人的改变，不是原地块承包义务的改变，互换后的土地承包经营权人要履行互换后地块原来负担的义务。所以，互换土地承包经营权，要避免因此而打乱不同农民集体的土地权属，即承包人不能与其他集体经济组织的农户互换土地承包经营权。

规则索引：见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第289页。

 

15.审理农村土地承包经营权流转纠纷案件的基本原则。

 

对于转包、互换、出租等不改变土地承包经营权权利归属的传统流转方式，要以合同严守为原则，综合平衡各方利益；对于入股、合作等新的流转形式，要注重对土地承包经营权作为物权的保护力度，对于不改变本权权利主体，通过让渡占有、使用权能，最大限度发挥物的效用的交易安排，应当予以维护；对于以转让方式流转的，仍要严格将“有稳定的非农职业和稳定的收入来源”作为认定合同效力的实质性要件，将发包方同意作为必要的程序要件，最大限度保护农民的土地承包经营权。

规则索引：见张勇健：《在全国高级法院民一庭庭长座谈会上的总结讲话（2013年4月12日）》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2013年第2辑（总第54辑），法律出版社2013年版，第37页。

 

16.土地承包经营权转包、出租纠纷疑难问题的处理。

 

主要是：转包、出租合同没有约定明确的期限，耕种方种植了生产周期较长的农作物或者经济类树木，原承包方要求移走种植物，返还土地；耕种方因无法移走农作物，要求赔偿损失。处理此类案件时，应注意：（1）对于种植生产周期较短的农作物的农田，可以考虑由实际耕种人待收获后再将土地交回。如果种植的是生产周期较长的农作物或者经济类树木，则应当在责令实际耕种人交还土地的同时，对其农作物的价值给予相应的补偿。（2）根据实际耕种人经营该地块时间的长短以及已经物化在土地中的资金、劳动，如施肥、土壤改良、增加的小灌溉设施等情况，给予适当补偿。（3）在责令实际耕种人交回土地的同时，还应判令原承包人返还其收取的相应的承包费。另外，临时性的转包，如代耕，属于临时性劳务的承包，是一种雇佣合同关系，不产生土地承包经营权的移转。

规则索引：见姜梅：《土地承包经营权流转纠纷审判实务若干问题研究》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2008年第3集（总第35集），法律出版社2009年版，第121页。

 

17.以土地承包经营权入股须把握一定界线。

 

第一，入股应在承包人之间进行，不包括将土地承包经营权量化为股份，投入到从事农业生产的工商企业或者公司，也不包括将土地承包经营权作为投资成立农业经营公司。第二，土地承包经营权入股是农户以入股形式组织在一起，从事农业合作生产，收益按照股份分配，而不是将土地承包经营权入股作为赚取经营回报的投资。

规则索引：见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第291页。

 

六、家庭承包的土地承包经营权互换、转让登记

 

【法律规定】

 

1.《中华人民共和国物权法》（2007年3月16日）：第一百二十九条。

2.《中华人民共和国农村土地承包法》（2009年8月27日修正）：第三十七条、第三十八条、第四十条、第四十一条。

 

【指导案例】

 

1.郭守利诉郑荣生土地承包经营权纠纷案（辽宁省沈阳市中级人民法院〔2007〕沈民〔3〕合终字第111号）

 

裁判要旨：土地承包经营权互换合同是土地承包经营权的交换。互换行为没有办理变更登记手续，只是不能对抗善意第三人，合同对互换双方仍然具有约束力。互换合同与转让合同非常相似，互换一方不能以没有明确约定期限为由，随时主张解除互换合同。

案例索引：见姜梅、田丽：《土地承包经营权互换合同效力及期限的认定》，载最高人民法院《人民司法•案例》2008年第22期。

 

2.钱国栋诉钱岳平、钱守治土地承包经营权纠纷案（湖南省邵阳市中级人民法院〔2007〕邵中民一终字第374号）

 

裁判要旨：土地承包经营权互换合同未经集体经济组织同意、备案或者约定互换后将承包地用于非农建设，都不属于因违反法律的强制性规定而导致土地承包经营权互换合同无效的情形。

案例索引：载最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选（月版）》2009年第2辑（总第2辑）。

 

【裁判规则】

 

1.家庭承包的土地承包经营权互换、转让采取登记对抗主义。

 

发包方和承包方就土地承包经营权互换、转让达成一致的意思表示，该流转合同即发生法律效力，登记并非合同生效的必要条件。合同当事人可以自愿办理登记，如果当事人在达成土地承包经营权流转的合意以后，考虑交易成本等没有办理登记，法律上也承认其具有物权变动的效力，只不过受让人取得的物权不能对抗善意第三人。

规则索引：见最高人民法院物权法研究小组编著：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》人民法院出版社2007年版，第391页。

 

2.土地承包经营权互换、转让未登记的，不得对抗善意第三人。

 

土地承包经营权互换、转让后，当事人进行登记的，登记的法律效力是可以对抗第三人；当事人未经登记的，其土地承包经营权不能对抗善意第三人，但并不产生导致互换、转让合同无效的法律后果。“善意第三人”是指，不知道或者不应当知道转让人已经将土地承包经营权转让给他人，因此，与转让人交易，支付了价款，并进行了土地承包经营权变更登记的第三人。

规则索引：见姜梅：《土地承包经营权流转纠纷审判实务若干问题研究》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2008年第3集（总第35集），法律出版社2009年版，第120页。

 

七、承包地的调整

 

【法律规定】

 

1.《中华人民共和国物权法》（2007年3月16日）：第一百三十条。

2.《中华人民共和国土地管理法》（2004年8月28日修正）：第十四条。

3.《中华人民共和国农村土地承包法》（2009年8月27日修正）：第二十六条至第二十八条、第三十条、第三十五条、第五十五条。

4.《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年7月29日  法释〔2005〕6号）：第五条、第六条。

5.《最高人民法院关于加强涉农案件审判工作为农村经济发展提供司法保障的通知》（2004年6月28日  法〔2004〕124号）：第三条。

6.《最高人民法院关于当前形势下进一步做好涉农民事案件审判工作的指导意见》（2009年6月19日  法发〔2009〕37号）：第一条。

7.《国务院批转农业部关于稳定和完善土地承包关系意见的通知》（1995年3月28日）：全文。

8.《中共中央办公厅、国务院办公厅关于进一步稳定和完善农村土地承包关系的通知》（1997年8月27日）：全文。

 

【指导案例】

 

张某与某村集体经济组织土地承包经营权纠纷案

 

裁判要旨：集体经济组织通过召开村民会议等方式，作出土地承包方案调整的决定，违反《农村土地承包法》对承包权保护等法律规定，侵害承包人权益的，承包人依据《物权法》的规定，向人民法院起诉请求撤销该决定的，人民法院应当予以支持。

案例索引：见《集体经济组织作出的土地承包方案调整决定违反法律规定、侵害承包人权益的，依法应予以撤销》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2014年第1辑（总第57辑）。

 

【裁判规则】

 

1.承包期内发包人调整承包地须符合法定条件和程序。

 

包括：（1）只有遇到因自然灾害承包地严重毁损的特殊情形，才能个别调整承包地；（2）特殊情况下的调整只允许在个别农户之间进行，不得扩大范围进行调整，更不能在全村范围内打乱原承包地重新分配、承包；（3）允许个别调整的承包地只限在耕地和草地，不包括林地；（4）个别调整必须按照法律规定的程序进行。即，必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准；（5）承包合同中约定承包地不得调整的，不得以任何理由予以调整，包括不得依《农忖土地承包法》第二十七条第二款规定进行个别调整。

规则索引：见最高人民法院物权法研究小组编著：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》人民法院出版社2007年版，第393页。

 

2.只有在特殊情形下才可以适当调整承包地。

 

这里的“特殊情形”，主要包括以下几个方面：（1）部分农户因自然灾害严重毁损承包地的；（2）部分农户的土地被征收或者用于乡村公共设施和公益事业建设，丧失土地的农户不愿意“农转非”，不要征地补偿等费用，要求继续承包土地的；（3）人地矛盾特别突出的。关于人地矛盾突出的，一般是指因出生、婚嫁、户口迁移等原因导致人口变化比较大，新增人口比较多，而新增人口无地少地的情形比较严重，又没有其他生活来源，不调整会直接影响农民基本生活的。能否调整，还要看三分之二以上的村民或者村民代表是否同意调整，不同意的，也不能调整。

规则索引：见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第295页。

 

3.对“本集体经济组织成员的村民会议”的界定。

 

由于土地所有者及发包主体的不同，“本集体经济组织成员的村民会议”的含义是，如果土地是由村集体经济组织或者村民委员会发包的，这里的“村民会议”应当指村集体范围内的村民会议，即由村集体经济组织成员组成的村民会议；如果土地是由村内各集体经济组织或者村民小组发包的，这里的“村民会议”应当指村民小组范围内的村民会议，即由村民小组成员组成的村民会议。村民会议三分之二以上成员，应当指组成村民会议的全体成员的三分之二以上成员；三分之二以上村民代表，应当指由村民代表组成的村民会议的全体代表的三分之二以上代表。

规则索引：见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第296—297页。

 

4.承包合同明确约定不得调整承包地的，即绝对不得调整。

 

《农村土地承包法》规定：“承包合同中约定不得调整的，按照其约定。”即如果承包合同中约定不得调整承包地的，即使出现了特殊情形，也不得调整承包地。当然，如果发包人和承包人尤其是承包人自愿协商变更的，可以按照变更后的承包合同办理。

规则索引：见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第297页。

 

5.因发包方违法收回、调整承包地产生的纠纷处理原则。

 

根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定，按照不同情况，应分别作出如下处理：（1）发包方未将承包地另行发包给他人，承包人请求返还承包地的，应予支持；（2）发包方己将承包地另行发包给第三人，承包方以发包方与第三人为共同被告，请求确认其所签订的承包合同无效、返还承包地并赔偿损失的，应予支持。需要注意的是，承包方所请求的损失赔偿应当以当事人具有过错为原则，除非承包方能够证明第三人有过错，否则承包方的损失仅应由发包方负赔偿之责。

规则索引：见辛正郁：《〈关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释〉的理解与适用》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2005年第3集（总第23集），法律出版社2006年版，第53—54页。

 

6.承包方要求返还被发包方违法收回、调整的承包地的诉讼请求，应否适用《民法通则》有关诉讼时效制度的规定。

 

抛开基于物权产生的原物返还请求权是否属于诉讼时效制度客体的争论，笔者认为，以超过诉讼时效期间为由，驳回承包方要求返还被发包方违法收回、调整的承包地的诉讼请求的做法是不妥的。

规则索引：见辛正郁：《农村土地承包纠纷案件审判实践中的若干疑难问题》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2009年第1集（总第37集），法律出版社2009年版，第118—119页。

 

八、承包地的收回

 

【法律规定】

 

1.《中华人民共和国物权法》（2007年3月16日）：第一百三十一条。

2.《中华人民共和国农村土地承包法》（2009年8月27日修正）：第二十六条、第二十七条、第二十九条、第三十条、第三十五条、第五十四条。

3.《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年7月29日  法释〔2005〕6号）：第五条、第九条。

4.《最高人民法院关于加强涉农案件审判工作为农村经济发展提供司法保障的通知》（2004年6月28日  法〔2004〕124号）：第三条。

5.《最高人民法院关于当前形势下进一步做好涉农民事案件审判工作的指导意见》（2009年6月19日  法发〔2009〕37号）：第一条。

6.《中共中央、国务院关于促进小城镇健康发展的若干意见》（2000年6月13日  中发〔2000〕11号）：七。

 

【指导案例】

 

1.周利华诉江苏省响水县南河镇上王村民委员会土地承包经营权纠纷案（江苏省盐城市中级人民法院〔2006〕盐民二终字第57号）

 

裁判要旨：农村土地承包法第二十六条第二款中的“小城镇”，是指县级市市区、县人民政府驻地镇及县以下小城镇。设区的市所辖镇不属于上述“其他建制镇”的范畴，而应属于该条第三款中的“设区的市”的范围。承包方全家迁入设区的市所辖城镇并转为非农业户口，承包方即不再享有土地承包经营权，应当将承包地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包地，以体现社会公平。

案例索引：见李克才：《设区的市所辖镇不属于小城镇》，载最高人民法院《人民司法•案例》2007年第12期。

 

2.李桂云诉董子庆、赤峰市松山区城子乡海苏沟村民委员会土地承包经营权纠纷案（内蒙古自治区高级人民法院判决）

 

裁判要旨：享有农村土地承包经营权的妇女已经离婚并外出打工，但其户口仍然在原村，发包方不得以“户在人不在”为由，擅自将妇女的承包地收回，并将承包地转包他人，否则应当承担相应的民事责任。

案例索引：载最高人民法院审判监督庭编：《全国法院再审典型案例评注（下卷）》。

 

3.崔凤仙诉谢金相、山东省临清市北关有限责任公司土地承包经营权纠纷案（山东省聊城市中级人民法院〔2006〕聊民再终字第6号）

 

裁判要旨：土地承包经营权的放弃应以承包人明示为标准，发包人以承包人不愿意再耕种承包的土地或在发包人另行发包时未提出异议为由，主张承包人已放弃其土地的承包经营权的，不予支持。

案例索引：载奚晓明、孙中华主编：《农村土地承包经营纠纷调解仲裁诉讼案例指导》，人民法院出版社2010年版。

 

【裁判规则】

 

1.除法律有特别规定外，只要作为承包人的家庭在承包期内还存在，发包人都不得收回承包地。

 

比如承包人家庭中的一人或者数人死亡的；子女升学、参军或者在城市就业的；妇女结婚，在新居住地未取得承包地的；承包人在农村从事各种非农产业的；承包人进城务工的等。只要作为承包人的农户家庭没有消亡，发包人都不得收回其承包地。但因承包人死亡，承包经营的家庭消亡的，为避免已有承包地的承包人的继承人因继承而获得两份承包地，允许发包人收回承包的耕地和草地。

规则索引：见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第297—298页。

 

2.《农村土地承包法》等法律另有规定的，发包人可以收回承包地。

 

即《农村土地承包法》第二十六条第三款规定：“承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。”需要明确的是，只有在承包方“全家迁入设区的市”和“转为非农业户口”同时具备的情况下，发包人才可以收回承包地，而且，可以收回的承包地也只限于耕地和草地，不包括林地。

规则索引：见最高人民法院物权法研究小组编著：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》人民法院出版社2007年版，第396页。

 

3.承包方迁入小城镇落户的有权保留承包地。

 

《农村士地承包法》第二十六条第二款规定：“承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。”对于“小城镇”，《农村土地承包法》没有作出明确界定。结合该法规定，可以理解为除设区的市以外的其他城市和镇，包括县级市、建制镇、县人民政府驻地镇及县级以下小城镇。

规则索引：见最高人民法院物权法研究小组编著：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》人民法院出版社2007年版，第395页。

 

4.发包人违法收回承包地，土地承包经营权人可以行使物权请求权。

 

《农村土地承包法》第五十四条规定，发包方违反土地承包法规定收回承包地，应当承担停止侵害、返还原物、恢复原状、排除妨害、消除危险、赔偿损失等民事责任。据此，当发包人违法收回承包方的承包地，侵害其土地承包经营权，该土地承包经营权人可以行使物权请求权，从而得到物权法上的救济。

规则索引：见最高人民法院物权法研究小组编著：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》人民法院出版社2007年版，第398页。

 

5.认定承包方自愿交回承包土地应严格限定。

 

根据《农村土地承包法》第二十九条规定，承包期内，承包方自愿交回承包地的，应当提前半年以书面形式通知发包方。承包方交回承包地不符合上述规定程序的，不得认定其为自愿交回。

规则索引：见辛正郁：《〈关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释〉的理解与适用》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2005年第3集（总第23集），法律出版社2006年版，第54—55页。

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