物权法第一百九十二条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”

关于此条的理解问题，仍然有很多人认为，根据物权法第九条之规定，债权转让时抵押权须办理变更登记，才能生效。物权法第九条规定：

不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。

编者认为：此属于抵押权的法定转让，应当比照物权法第二十八条至第三十一条处理。《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第九条规定，“金融资产管理公司受让有抵押担保的债权后，可以依法取得对债权的抵押权，原抵押权登记继续有效。”有人提出，上述规定只适用于特殊情形。编者还是以一个最高法的判决理由反驳之吧（千言万语抵不过一个最高法判决）：

来源：（2015）民申字第2040号

 

物权法第一百九十二条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。本条系关于抵押权处分从属性的规定，抵押权作为从权利应随债权转让而转让。债权受让人取得的抵押权系基于法律的明确规定，并非基于新的抵押合同重新设定抵押权，故不因受让人未及时办理抵押权变更登记手续而消灭。本案中城建投公司受让农发行怀化分行对绿兴源公司享有的债权，依据法律规定有权受让与案涉债权相关的抵押权，一、二审法院据此判定抵押权继续有效，并无不当。

附判决：

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2015）民申字第2040号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：湖南绿兴源糖业有限公司。住所地：湖南省怀化市鹤城区鸭嘴岩工业园。

法定代表人：丁兴耀，该公司执行董事。

委托代理人：宋征，湖南湘声律师事务所律师。

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：丁兴耀。

委托代理人：宋征，湖南湘声律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：怀化市鹤城区城市建设投资有限公司。住所地：湖南省怀化市鹤城区金海路l52号。

法定代表人：姜自顺，该公司董事长。

委托代理人：刘兰燕，湖南鹤洲律师事务所律师。

一审第三人：庄彪。

再审申请人湖南绿兴源糖业有限公司（以下简称绿兴源公司）、丁兴耀因与被申请人怀化市鹤城区城市建设投资有限公司（以下简称城建投公司）、一审第三人庄彪借款合同纠纷一案，不服湖南省高级人民法院（2014）湘高法民二终字第143号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

绿兴源公司、丁兴耀申请再审称：二审判决既错误地认定中国农业发展银行怀化市分行（以下简称农发行怀化分行）与城建投公司签订的《债权转让协议》已经发生法律效力，又把国有商业银行的贷款债权转让混同于普通债权转让，错误地适用《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第七十九条关于“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让第三人”的法律规定，从而错误地认定农发行怀化分行与城建投公司签订的《债权转让协议》有效，并据此判决绿兴源公司和丁兴耀承担还本付息及其相关连带责任。理由如下：

（一）农发行怀化分行未履行通知义务，债权转让对绿兴源公司不具有法律效力。二审判决依据农发行怀化分行制作的《债权转让告知书》、证人朱某出具的书面《证明》、绿兴源公司的法定代表人丁兴耀的法庭陈述确认农发行怀化分行将债权转让给城建投公司后已经通知绿兴源公司，认定债权转让已发生效力。二审判决的此项认定是错误的。第一，丁兴耀在庭审陈述中从未承认收到过农发行怀化分行的《债权转让告知书》。庭审中丁兴耀明确陈述，其仅仅参加过农发行怀化分行关于城建投公司参股绿兴源公司而将债权转让给城建投公司的讨论，既没有参与农发行怀化分行转让债权的过程，也没有收到过《债权转让告知书》。第二，证人朱某是农发行怀化分行的员工，其为本单位出具的《债权转让告知书》不具有真实性，且未到庭作证。因此，朱某的证明应不予采信。第三，城建投公司未提交绿兴源公司收到《债权转让告知书》的任何书面证据。

（二）合同法明确规定，“根据合同性质不得转让”的合同不得转让。本案转让的标的是2012年9月20日绿兴源公司与农发行怀化分行签订的《流动资金借款合同》，贷款人农发行怀化分行是具有经营贷款业务资格的经营单位，案涉合同系国有商业银行贷款合同。此类贷款合同属于不得转让的合同。

（三）城建投公司属于非金融机构，不具有受让银行贷款债权的主体资格。依据《贷款通则》第二十一条规定，贷款人必须持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》，并经工商行政管理部门核准登记。依据最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》，企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。本案转让的银行贷款，并非是不良资产，城建投公司也并非资产管理公司，不具有受让国有商业银行贷款的资格。

（四）转让贷款债权并未公开竞价，不具有合法性。中国银行业监督管理委员会《关于商业银行向社会投资者转让贷款债权法律效力有关问题的批复（银监办发（2009）24号）》（以下简称银监办24号批复）第三条规定：“商业银行向社会投资者转让贷款债权，应当采取拍卖等公开形式，以形成公允价格，接受社会监督。”本案中，怀化农发行并未通过拍卖形式形成公允价格后转让给城建投公司。

（五）未办理抵押权变更登记，城建投公司依法不享有抵押物权。《城市房地产抵押管理办法》第三十七条规定：“抵押权可以随债权转让，抵押权转让时，应当签订抵押权转让合同，并办理抵押权变更登记。”虽然绿兴源公司与农发行怀化分行在贷款时签订了《最高额抵押合同》并办理了抵押登记，城建投公司受让债权时并未依法办理涉及厂房、土地使用权在内的抵押权变更登记手续。因此，城建投公司对绿兴源公司不享有抵押物权。

城建投公司提交意见称：

（一）一审判决认定事实清楚，债权转让事宜已经告知绿兴源公司及丁兴耀，债权转让已经生效。（1）根据一审庭审笔录，绿兴源公司及丁兴耀针对城建投公司的起诉提交的答辩意见为：“我公司借城建投还银行贷款是银行与城建投商量好以后，我和公司股东商量予以同意的，我个人对这个事情没有异议”。绿兴源公司及丁兴耀针对一审第三人庄彪的请求提交的答辩意见为：“我代表绿兴源公司及我个人一并进行答辩。我认为借款的事实存在，不过我还是希望原告的代理人能够回去做做工作，希望原告还是可以把借款作为投资入股绿兴源公司”。绿兴源公司及丁兴耀的答辩意见表明，农发行怀化分行将债权转让事宜告知了绿兴源公司及丁兴耀。（2）绿兴源公司法定代表人丁兴耀对城建投公司一审提交的证据十《债权转让告知书》答辩和质证意见为，“对证据十债权转让的问题，当时银行客户科和主管信贷的领导要求我们一起参加，当时告诉我说城建投暂时帮我把债还掉，再由股东商量如何处理，因为当时商量的是城建投能够把我公司应还的钱作为股金投资我公司，所以我肯定同意，但如果是城建投替我公司还钱后就马上起诉的话，我就不会同意债权转让了”。该质证意见只是丁兴耀对当时（即债权转让通知书发出之时）告知其转让债权细节的说明，其不同意债权转让，但证明其已经知道债权转让的事实。此外，绿兴源公司、丁兴耀对于《清偿到期债务通知书》、朱某所发表的质证均进一步证明农发行怀化分行已将债权转让的事项告知绿兴源公司。一审法院综合上述证据认定农发行怀化分行履行债权转让通知义务，具有充分的事实依据。

（二）原审判决适用法律正确。（1）依据相关法律、法规，受让主体无须具备从事贷款业务资格。银监办24号批复第一条规定“对商业银行向社会投资者转让贷款债权没有禁止性规定，转让合同具有合同法上的效力。社会投资者是指金融机构以外的自然人、法人或者其他组织”。据此城建投公司有权受让贷款债权，其与农发行怀化分行签订的《债权转让协议》没有违反法律、行政法规的效力性强制性规定。（2）依据银监办24号批复第四条规定，转让贷款债权可以采取拍卖等多种方式，而不管采取何种方式，目的是保证价格公允。本案中农发行怀化分行将贷款债权本息19127616.66元等额转让给城建投公司，价格公允，充分保障了转让方的利益，应认定为合法有效的行为。（3）债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，该担保物权的法定转让自判决生效后生效。根据《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）第一百九十二条规定，债权转让时抵押权的转让，是在抵押权已经有效成立的前提下发生的转移，并非重新设立一个新的抵押权，转让的抵押权所担保的债权仍然是原先设立抵押时的债权。本案中农发行怀化分行将债权转让给城建投公司时，担保该债权的抵押权一并转让，一审法院据此判定债权转让、抵押权继续有效适用法律正确。此外，物权法第二十八条规定，“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”。据此，一审判决生效后，城建投公司享有的抵押权无须变更登记即发生效力。

一审第三人庄彪提交意见称：

（一）案涉《流动资金贷款合同》及《最高额抵押合同》无效。依据农发行怀化分行贷款规则，签订借款及抵押合同应由绿兴源公司所有股东“面签”关于同意贷款及提供抵押担保的股东会决议。庄彪作为绿兴源公司股东拒绝接受贷款，农发行怀化分行依据未履行“面签”手续、缺少庄彪真实签名的股东会决议违法发放贷款，使得庄彪的公司权益受损。农发行怀化分行与他人恶意串通损害庄彪的利益，该合同应认定无效。城建投公司因此取得的债权亦无效，其无权要求绿兴源公司承担还款责任。

（二）城建投公司与农发行怀化分行恶意串通签订《债权转让协议》。庄彪请求农发行怀化分行承担违法发放贷款的赔偿责任，农发行怀化分行随即将《流动资金贷款合同》及《最高额抵押合同》的权利义务转让给城建投公司，双方恶意串通意在使农发行怀化分行逃避责任，《债权转让协议》应认定无效。

（三）农发行怀化分行属于政策性银行，其债权不得向城建投公司转让。同时，案涉贷款债权未依据《最高人民法院印发﹤关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要﹥的通知》（法发（2009）19号）相关规定采取公开招标、拍卖等方式处置，应认定转让合同无效。

（四）城建投公司受让涉案债权，构成企业间借贷。城建投公司依据工商登记应从事产业投资、项目建设管理、项目开发及水利设施等经营活动，其受让涉案贷款债权，从事放贷业务，导致本案债权变为企业间借贷，扰乱金融秩序，损害社会公共利益。

（五）庄彪提起公司解散之诉，并非为逃避债务。农发行怀化分行及城建投公司称庄彪另案提起公司解散之诉是为逃避债务，没有依据。

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