债权人通过与保证人约定违约金的方式，从保证人处额外获得了法律保护之外的利益属于规避法律的强制性规定。实践中，债权人基于追求利益最大化的天性，利用其强势地位损害保证人的利益，妨碍保证担保的正常实施，不利于经济的发展。

【裁判要旨】 

债权人与保证人在保证合同中约定的保证责任范围超过了主债务，保证人的责任应以主债务为限， 超过主债务的部分无需承担。

案号：

一审（2013）武侯民初字第3635号 二审（2014）成民终字第5894号

【基本案情】

上诉人（一审被告）：彭静。

被上诉人（一审原告）：刘军。

一审被告：邓建华。

2012年4月1 7日，刘军与邓建华签订借款合同约定：邓建华向刘军借款50万元，期限从2012年4月17日至2012年6月16日，如邓建华逾期还款，刘军除对借款期限内的两个月按一年期商业贷款利率的四倍计收利息外，逾期仍按前款标准计收利息，并从逾期之日起以该笔借款总额每日万分之五计收滞纳金至实际结清本息之日止，邓建华还应支付借款总额20%的违约金。同日，刘军、邓建华与彭静签订个人保证合同约定：彭静为邓建华的上述借款提供连带保证责任，保证人不承担保证责任或违反合同约定的其他义务的，还应按借款金额的15%向债权人支付违约金。同日，邓建华出具收到刘军委托他人转账支付50万元的收据。借款到期后，因邓建华、彭静未履行还本付息义务，刘军遂支付律师费4万元聘请律师，诉至法院，请求判令：1邓建华返还借款本金50万元，并按银行同期贷款利率的四倍支付从2012年9月17日起至付清之日止的利息；2邓建华支付违约金10万元、律师费4万元；3．彭静对上述债务承担连带保证责任；4彭静向刘军支付违约金7.5万元。

【审判过程】

四川省成都市武侯区人民法院认为：刘军与邓建华、彭静签订的借款合同、个人保证合同均系各方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。邓建华向刘军借款50万元，刘军多次催收未果，故刘军要求归还借款50万元的理由成立。借款合同约定，如邓建华逾期还款，刘军除对借款期内的2个月按一年期商业银行贷款利率的4倍计收利息外，逾期仍按前款标准计收利息，同时邓建华应向刘军支付借款总额20%的违约金。因违约金的实质是弥补刘军提供借款所产生的资金利息损失，该损失已有银行同期贷款利率4倍的利息予以弥补，故对刘军要求支付违约金的请求不予支持。借款合同约定按借款金额的4%即2万元支付律师费，故刘军为追索借款聘请律师，要求邓建华在2万元范围内支付律师费的理由成立，对超出部分不予支持。彭静作为连带保证人，应对邓建华的上述债务依约承担连带保证责任。个人保证合同约定，保证人不承担保证责任或违反本合同约定的其他义务的，保证人应按借款金额的15%向债权人支付违约金。彭静认为该违约金过高，法院综合考虑借款时间、利息起算时间等因素，酌定该违约金调整为5万元，对刘军诉请的超出部分不予支持。

据此，依照合同法第六十条第一款、第一百一十四条、第一百九十六条、第二百零七条，担保法第二十一条第一款之规定，判决：

邓建华于判决生效之日起10日内归还刘军借款50万元及利息、律师费；彭静对邓建华承担的上述付款义务承担连带清偿责任，向刘军支付违约金5万元案件受理费由邓建华、彭静承担。

宣判后，彭静不服，向成都市中级人民法院提起上诉，请求撤销支付违约金一项。其理由是：违约金的实质是弥补刘军出借资金所产生的利息损失，一审法院已判决彭静为邓建华的借款按照银行同期贷款利率的4倍计算的利息承担连带责任，该利息已足够赔偿刘军的损失，故不应再支付违约金。

被上诉人刘军辩称：彭静作为保证人承担5万元违约金符合双方在个人担保合同第七项的特别约定，请求驳回上诉，维持原判。

成都市中级人民法院认为，本案二审争议焦点为保证人彭静应否在主债务之外依据保证合同的约定另行向债权人刘军给付违约金，即保证人承担保证责任的范围能否超过主债务。首先，根据担保法第二十一条“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”之规定，保证人承担保证责任的范围优先适用保证合同的约定，未约定或约定不明则对被保证人的全部债务承担责任。保证合同对保证责任范围的约定，虽实行意思自治，但因保证合同是主合同的从合同，保证责任是主债务的从债务，基于从属性原则，保证责任的范围及强度不能超过主债务的范围及强度；其次，如果允许保证责任超过主债务的范围，将违反保证责任的从属性规则，可能产生滥用权利的后果；第三，保证责任超过主债务的部分，使债权人获得从主债务人处不能获得的利益，保证人对该部分承担后无法对主债务人追偿，对保证人产生不公平的结果。

综上，保证责任的范围及强度以主债务为限，原审认定事实清楚，但判决保证人彭静在主债务之外承担违约责任不当，本院予以纠正。据此，依照合同法第六十条第一款、第一百九十六条、第二百零七条，担保法第五条第一款、第二十一条第一款、第三十一条，民事诉讼法第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决：一、撤销(2013)武侯民初字第3635号民事判决；二、邓建华归还刘军借款50万元并支付利息（以50万元为基数，按照中国人民银行公布的金融机构同期同档贷款基准利率的4倍，从2012年9月17日起计算至本判决确定的付款之日止），此款于本判决发生法律效力之日起10日付清；三、邓建华于本判决生效之日起10日内支付刘军律师费2万元；四、彭静对第二、三项承担连带责任。彭静承担责任后，有权向邓建华追偿；五、驳回刘军的其他诉讼请求。一审案件受理费10950元，由刘军承担1500元，邓建华、彭静承担9450元；二审案件受理费1050元，由刘军承担。

【法官评析】

本案保证人彭静对主债务承担连带责任无异议，争议在于保证人应否依据保证合同的特别约定向债权人给付主债务之外的违约金，即保证人承担保证责任的范围能否超过主债务。此问题在二审中争议极大，有两种截然相反的观点。

第一种观点认为，1．我国法律、司法解释并未规定保证责任的范围不能超过主债务，故保证责任的范围属于债权人与保证人意思自治的范畴，只要不违反法律的禁止性规定，则合法有效。2．本案当事人在保证合同中约定了保证人不承担保证责任时应按借款金额的15%即7.5万元向债权人支付违约金，根据担保法第二十一条第一款“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定”之规定，该特别约定合法，对当事人具有约束力，一审法院将其调整为5万元适当。故一审法院判决正确，应予维持。

第二种观点认为，保证责任的范围虽然可以由债权人与保证人协商确定，但因保证责任是主债务的从债务，基于从属性原则，保证责任的范围及强度不能超过主债务的范围及强度，超过部分应缩减至主债务的限度，故保证人对超过主债务的7.5万元违约金无需承担，二审应改判支持上诉请求。司法实践中，持第一种观点者属多数，实有探讨之必要。

一、保证的从属性

担保法第六条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”保证除具有人身性外，最突出的性质是从属性。保证的从属性亦称保证的附从性，意指保证债务与主债务休戚与共，同其命运的关系。保证的从属性主要体现在以下几个方面：

（一）保证的成立和效力。保证的成立和效力，通常以主债务的成立和效力为前提，主债务不成立，保证亦不成立，主债务不生效，保证也不生效，主债务无效，保证也随之无效。

（二）保证的范围。保证的范围原则上应与主债务相同，当事人可以对责任范围协商约定，但“其责任范围只能等于或小于被保证人的债务”。

（三）保证的转移。保证以担保债权的实现为目的，当主债权转移时，保证也随之而转移，不允许将保证与其所担保的债权分离开来而单独转让，这也是保证担保的不可分性。

（四）保证责任随主债务的变化。主债务履行或部分履行的，保证责任消灭或减轻：主债务本身扩张或者因主债务人的过错而增加的，除当事人另有约定者外，保证责任也随之扩张。

二、保证责任的范围

保证责任的范围涉及保证责任的大小，故明确保证责任的范围无论对债权人还是保证人都极为重要。根据担保法第二十一条，保证责任的范围受当事人在保证合同中的约定和法律规定的影响。但是，由于保证具有从属于主债务的性质，保证责任的范围还要受保证从属性的影响，不得超出主债务的范围，在强度上也不得重于主债务。

（一）从比较法来看，大陆法系国家或地区对保证责任的范围以主债务为限有明确规定。如法国民法典第2013条规定：“保证不得超过债务人负债的范围，亦不得约定较重的条件。超过债务的保证或约定较重的保证，并非无效：此项保证仅应减至主债务的限度。”日本民法典第448条规定：“保证人的负担，就债务的标的或样态，较主债务为重时，缩减到主债务的限度。”我国台湾地区“民法典”第741条规定：  “保证人之负担，较主债务人为重者，应缩减至主债务之限度。”可见，大陆法系的国家、地区对保证责任的范围均以主债务为限，超过部分亦非无效，而是缩减至主债务的限度。这才合理确定保证人的保证责任，符合设立担保制度的宗旨。我国的担保法及司法解释目前虽无这方面的规定，但从保证的从属性分析，上述规定是合理的，我国立法及司法实践应予吸纳。

（二）对保证责任的范围，当事人在不超过主债务的限度内可以自行约定。保证合同系债权人与保证人在自由、平等的基础上协商确定，保证人可以约定担保部分债务，也可约定担保全部债务；可以约定只就主债务本身担保，也可约定对主债务及其产生的附带债务均作担保。对当事人在保证合同中没有具体约定保证范围的，则推定其对主债务及主债务所产生的一切附带债务承担保证责任。但是，保证债务具有一定的独立性，它并非是主债务的一部分，故“保证债务的范围、强度等与主债务可以有所不同。例如，主债务不附条件的，保证债务可以附条件：基于主债务人与债权人之间诉讼的判决，其效力不当然地及于保证人：主债务人受败诉的判决时，保证人可于另一诉讼中以自己的证据方法，证明主债务的不存在、已消灭或其他事由。但保证债务的范围不得大于或强于主债务。”

（三）保证合同成立后，主债务缩小的，保证责任的范围随之缩小，但主债务扩大而未经保证人同意的，保证责任的范围不因此而扩张。对此，德国民法典第767条第1款规定：“保证人的义务由主债务在其时的存在状况决定。特别是主债务因主债务人的过失或迟延而变更的，也适用此种规定。主债务人在保证承担后实施法律行为的，保证人的义务不因此而扩大。”最高人民法院制定的司法解释也有类似规定，如最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》（法发[1994]8号）第1 2条第2款：“债权人与被保证人未经保证人同意，在主合同履行期限内变更合同其他内容而使被保证人债务增加的，保证人对增加的债务不承担保证责任。”最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》（法释[2000] 44号）第30条第1款：“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。”

（四）在当事人对保证责任的范围没有约定或者约定不明确的，则依法律规定而确定。最高人民法院在《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》中第8条规定：“保证合同对保证范围有明确约定的，保证人在约定的保证范围内承担责任：保证合同没有约定保证范围或对保证范围约定不明确的，保证人应当对被保证人的全部债务承担保证责任。”担保法第二十一条规定：  “保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用保证合同另有约定的，按照约定。”“当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”这里的全部债务包括主债务及其附带的利息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用，但需要注意的是，“主债务附带的违约金”是指被保证人与债权人约定的违约金，并非保证人与债权人约定的保证人不履行保证义务时应向债权人给付的违约金。否则，有人会依据担保法第二十一条第一款主张本案75万元违约金应当支持，症结就在于混淆了两个违约金。

在连带保证中，当事人仍可以约定连带保证人的责任范围。约定对主债务部分保证的，则仅对约定部分承担连带责任约定仅对主债务本身保证的，则只对主债务本身承担连带责任。仅约定连带保证，而没有约定保证范围的，保证人的连带责任以主债务的范围为限，并应对主债务所产生的一切附带债务承担连带责任。

三、保证责任的范围超过主债务的危害甚大

如果保证责任的范围不受主债务的限制，而完全允许当事人自由约定，将造成较大的危害。

（一）债权人将获得从主债务人处不能得到的利益。如本案债权人刘军与债务人邓建华约定借款利息按照中国人民银行公布的同期贷款利率的4倍计算，如逾期不还，则还将按借款总额的20%支付违约金、每日万分之五给付滞纳金等。由于邓建华违约未还，刘军遭受的是利息损失，根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”之规定，民间借款利率最高不得超过银行同类贷款利率的四倍，这是强制性规定，超出部分无效，故债权人刘军即使按照合同约定同时主张利息、违约金、滞纳金，法院也只能支持按照银行同类贷款利率的四倍计算的利息。保证合同中又特别约定了彭静不履行保证义务将按照借款金额15%给付违约金，如果该约定得到法院的支持，则刘军获得了从借款人邓建华处不能获得的超过银行同期贷款利率4倍部分的利益。债权人通过与保证人约定违约金的方式，从保证人处额外获得了法律保护之外的利益，事实上规避了法律的强制性规定。实践中，债权人基于追求利益最大化的天性，利用其强势地位，将纷纷效仿，此举必将在实践中泛滥，损害保证人的利益，妨碍保证担保的正常实施，最终不利于经济的发展。

（二）损害保证人利益，对保证人不公平。担保法第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”由于债权人与保证人在保证合同中特别约定的违约金只针对保证人，不属于主债务的范围，故保证人承担后将无法向被保证人追偿，保证人额外增大了债务，对保证人亦不公平。保证债务是主债务的从债务，当事人对保证债务的约定需受制于主债务，不得超过主债务的范围，超过部分应缩减至主债务，二审法院据此改判保证人不承担主债务范围外的违约责任是正确的。

附录：

1.孙鹏、肖厚国：《担保法法律制度研究》，法律出版社1998年版，第60页。 

2.彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社1994年版，第470页。 

3.罗结珍译:《法国民法典》，中国法制出版社1999年版，第460页。 

4.王书江译：《日本民法典》，中国人民公安大学出版社1999年版，第81页。 

5.http://wenku.baidu.com/link?url=gyiWx4GK_etHxTdczgFka4JaF97-jJ2Rk007ZSbbeI3d_ylw0A1F_7GweK7hj51as1_bJht4aOr_ jGQtW2fYeTLMEs5uZvTY8rCXwLI9lMu。2015年2月24日访问。 

6.郭明瑞:“关于保证人保证责任的几个问题”，载《法制与社会发展》1996年第3期。

7.杜景林、卢谌译:《德国民法典》，中国政法大学出版社1999年版，第190页。

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