输码抑或按数：决定拾卡取款之行为性质

早在2009年，两高《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条就规定，"拾得他人信用卡并使用的"属于"冒用他人信用卡"的信用卡诈骗行为。于此之前的2008年，最高检《关于拾得他人信用卡并在自动取款机（ATM机）上使用的行为如何定性问题的批复》更是明确指出：对于拾得他人信用卡并在自动取款机上（ATM机）使用的行为，属于"冒用他人信用卡"的情形，构成犯罪的以信用卡诈骗罪追究刑事责任。然而，包括刑法学大咖张明楷在内的专家们却是各持其说，可见学理上对"拾得信用卡并使用"的性质仍处于悬而未决状态；而在司法实践中，也是各行其是、裁判各异。尤其是对于利用持卡人已输入密码的信用卡取款的行为定性，更是如此。在这方面，除了极个别认为属于民事上的不当得利外，主要有侵占罪、盗窃罪和信用卡诈骗罪的定性主张或判决。司法上的如此乱象，对法律的严肃性和司法的公信力的损害是极其惊人的。有鉴于此，学理上很有必要对此类问题做进一步的探讨，力求达成理论上的基本共识、促进司法尺度的统一。

综观诸说，对于拾卡人利用持卡人已输入密码的信用卡取款的行为定性理由大体上可作如下概括：其一，侵占遗忘物说的理由：持卡人自己将卡遗忘在取款机内未退出，并且使其处在可以当即取款的状态，这时持卡人对卡失去了控制，卡上的款项实际上已被拾卡人控制。拾卡人从取款机中取出卡上款项，与其捡拾他人遗忘在取款机旁的钱包据为己有，本质上没有什么区别。其二，信用卡诈骗说的理由：拾卡人明知信用卡是他人的，却冒充持卡人通过ATM机操作提取卡上的款项，属于"冒用他人信用卡"。即使按照机器不能被骗的传统理论，由于ATM机出钞须有银行的指令，因而此时的被骗者是银行。其三，盗窃说理由：持卡人将信用卡遗忘在ATM机中且已在ATM机上输入了取款密码，此时信用卡里所有的相应数额的现金已由银行所控制、占有转为持卡人实际控制占有。拾卡人在ATM机上实施取款行为，如同在未上锁的保险柜内非法拿走的他人财物，主观上具有非法占有的目的，且拾卡人确信自己的行为是在持卡人"注意"之外，取款行为符合盗窃罪"秘密窃取"的行为特征。

我们先来看看侵占说的理由是否能够成立。这里的要害问题是：输入信用卡密码后记载于卡内的款项究竟是由谁实际控制占有？如果是由拾卡人控制占有，那么就如同从捡到的钱包里取出钱一个样，取款行为既不骗谁也不偷谁，要是加上"拒不返还"，当然只能以侵占定性。而如果象信用卡诈骗说所讲的是由银行控制占有，或者象盗窃说所讲是由持卡人控制占有，那么拾卡人的行为就不可能是侵占性质了。需要指出，民法上的占有有直接占有与间接占有之分，而侵占罪中所指的占有只能是直接占有即对物进行事实上的管控，而不应是享有返还占有请求权的间接占有。基此，虽然插入信用卡并输入密码的ATM机正处于交易状态，但在按下取款数目ATM机出钞之前，记载于卡内的款项仍在ATM机钱库之中。因此这时款项的直接占有人只能是银行或交易商，持卡人充其量只是间接占有，拾卡人对该款项不可能有直接或间接的占有。拾卡人欲实际占有该款项，必须按下取款数目。而正是这个动作，使得拾卡取款行为与拾包掏钱行为有着本质区别，决定着拾卡取款行为不应以侵占定性。

接着我们来分析利用持卡人已经输入密码的信用卡在ATM机上取款，应否以信用卡诈骗定性？这里的关键问题，是拾卡人按下取款数目是否属于"冒用他人信用卡"。所谓"冒用"是冒名使用的缩写，就本文论题而言就是冒充持卡人身份而取款。在ATM机上取款有插卡、输码、按数、取款、退卡等五个操作步骤。其中输码是ATM机身份验证的唯一环节，而按数等步骤则均无身份验证的效用。拾卡人利用持卡人已经输入密码的信用卡在ATM机上取款，是通过按数而取款，无需输码。也就是说于此情形取款，拾卡人并没有"冒名"，只是"用卡"而已。无冒名即无诈骗，而无诈骗何来信用卡诈骗？只有冒名使用信用卡才符合"冒用他人信用卡"的含义，才是"冒用型"信用卡诈骗。既然输码是ATM机身份验证的唯一环节，按数并无身份验证的效用，那么就可以得出这样的结论：拾得信用卡是否需要以输码来取款，是能否以信用卡诈骗来定性的分水岭。展开地说，只有拾卡人拾得信用卡并实施输码操作来取款的，才属于信用卡诈骗；只需按数即可取款的，则不应以信用卡诈骗定性。

对于后者，笔者倾向于盗窃说的主张，即拾卡人利用持卡人已经输入密码的信用卡在ATM机上取款，应当按盗窃定性。但是，并不赞同此时信用卡里的款项已转为持卡人实际控制占有的理由。前已述及，在按数取款之前，记载于卡内的款项事实上仍然是由银行或交易商直接占有，持卡人对其只能是间接占有或观念上的占有。而刑法上的占有不能只是观念上占有，而必须是事实上占有。此外，如果认为输码后记载于卡内的款项就由持卡人实际占有，那么就会间接认同侵占说的理由。即认为在持卡人遗忘信用卡的情形下，拾卡人在拾得信用卡的同时也拾得卡内款项。盗窃在行为上的主要特征是"秘密窃取"，而秘密窃取是指犯罪嫌疑人采取自认为不使财物所有者、保管者或者经手者发觉的方法，暗中取走财物。质言之，被秘密窃取的人包括保管者。而银行或交易商是记载于卡内款项的保管者，拾卡人背着卡内款项保管者也是ATM机掌控者取走款项，符合"秘密窃取"的盗窃特征。需要强调的是，这里是指拾卡取款行为，不应与刑法第一百九十六条"盗窃信用卡并使用"混而同之。

综上所述，拾得信用卡在ATM机上取款，由于拾卡不等于同时拾得卡内款项，在按数取款之前卡内款项仍由银行或交易商实际掌控，拾卡人仍需通过按数的操作程序才能取得款项，不可以与拾包掏钱相混同，不能以侵占予以定性。在ATM机上取款，输码是身份验证的唯一环节，按数不具有身份验证效用。因此，只有拾卡人实施输码而取款的，才是"冒用他人信用卡"，才应定性为信用卡诈骗；持卡人已经输码而使得ATM机处于交易状态，拾卡人只需按数取款的，属于背着作为记载于卡内款项管理者的银行或交易商取走款项，符合"秘密窃取"的盗窃特征，应当以盗窃予以定性。上述两高解释和最高检批复，未能区分拾得信用卡并使用的具体情形，笼统规定属于"冒用他人信用卡"而以信用卡诈骗定性，带有将利用计算机盗窃拟制为信用卡诈骗的性质。这不仅不符合刑法第一百九十六条中"冒用他人信用卡"的本来含义，也与刑法第二百八十七条利用计算机实施犯罪的提示性规定相背离。鉴此，建议两高区别对待拾卡取款的不同情形，针对拾卡取款的行为性质重新作出解释。

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