交易型受贿,是指国家工作人员利用职务便利,为请托人谋取利益,以明显低于市场价格购买,或者明显高于市场价格出售,或者通过其他交易形式与请托人进行交易,变相收受请托人贿赂的行为。司法解释对此类受贿犯罪作出了相关规定,但实践中还存在一些争议,需要进一步探讨。

　　一、“市场价格”的认定

        对于市场价格应该根据交易市场、具体情形的不同综合确定:

　　一是新商品交易市场中的市场价格。在房屋、汽车等新商品交易过程中,经销商所设定的市场销售价格仅具有参考价值,而真正具有决定意义的是交易过程中普遍存在的不同形式的折扣价格,也就是商品的实际销售价格。然而,不同层级的销售人员所享有的折扣权限是不同的。在这些价格中,往往存在一个事先设定的、针对社会上不特定大众的“最低优惠价格”。笔者认为,可以以“最低优惠价格”来认定市场价格。这样能够避免市场价格鉴定意见是否正确合理的技术性争论,也充分考虑了新房、新车实际交易寻求折扣的操作惯例。办案中,要查实交易时销售方内部对最低优惠价格是否具有明文规定;如果销售方无规定,应能经公司多数经办人员予以证实,并得到相近似的最低优惠价格等证据予以补强。否则,不能认定为市场价格。

　　二是二手商品市场价格的确定。低价购买二手房屋、汽车的情形中,存在两个“交易时”,即行贿人购买的第一次交易与受贿人购买的第二次交易。通说认为,应当以受贿人购买房屋、汽车的时间作为“交易时”来评估市场价格,符合主客观相一致的刑法原理。笔者认为,以第二次交易时间为基准日,由价格认定机构对该商品的价格进行评估,以此确定市场价格,较为合理。

　　三是特殊房产市场价值的认定。实践中存在部分请托人在通过拍卖、债务抵销等方式合法获得价格低廉的房屋、汽车所有权后,加价后以低于交易时市场价格的价格转让给国家工作人员的情形。对此种特殊房产市场价值,如果机械地按照请托人和受托人交易时的市场价格进行认定,可能会将部分贿赂性质不明显的交易行为纳入刑法规制的范围。而如果直接以请托人购进价格认定,也可能会导致故意转让、接受他人应得利益犯罪行为的泛滥。因此,对于流转受到限制的房屋、汽车,国家工作人员与请托人以超过请托人购进价格、但明显低于市场价格的价格购买的,应当承认其合法性。但对于流转未受限制的房屋、汽车且双方明知存在明显价格差的情况下,受托人谋求利益的本质没有发生变化,应以交易时来确定市场价格。

　　二、受贿数额的时间基准点的确定

       交易型贿赂犯罪数额确定的时点,应当区分交易对象为动产或不动产的情况进行认定:

　　一是对于受贿人动产的低买高卖。应将“交易时”界定为动产交付时,交付时的价格认定为“交易时”的市场价格。物权法对动产物权的设立和转让,采取的是交付生效主义,对汽车等特殊动产的登记也仅仅是对抗第三人要件而非生效要件。因此,对于动产的交易贿赂,以交付时间作为计算犯罪数额的时点是合理的。

　　二是对于受贿人不动产的低买高卖。应将“交易时”界定为交易合同成立时,而非房屋交付或者登记时。实践中有的受贿人低买不动产后,出于畏罪考虑,未办理产权转移登记,转而倒卖、出租的情况比较常见,以登记时为时点基准缺乏可操作性。

　　价格“明显”高于或低于市场价格的判断。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(下称《意见》)中对交易数额的规定,采“明显”高于或低于的标准。笔者认为,在衡量“明显”时,可以从两个方面加以把握:一是衡量交易是否违背一般社会常理;二是衡量交易价格是否差价悬殊。这两方面的认知,均应按照一般社会民众基于基本生活常识的理解来判断,这也是刑法学回归常识主义刑法观的必然要求。

　　三、受贿人“明知”的判断

        受贿人对于交易价格明显偏离市场价格是否需要明知,存在肯定说和否定说两种观点。笔者认为,肯定说更为合理,可以避免客观归罪的弊端。受贿罪的主观心态,通说认为是直接故意。交易型受贿作为受贿行为的一种,也需要对交易价格与市场价格明显不符这一情况明知。

　　四、优惠价格交易与交易型受贿的区分

       优惠价格与交易型受贿的区分应当从是否“事先设定”和“不针对特定人”两方面,结合案件事实来判断,国家工作人员所享受的“优惠价格”是正常市场优惠还是交易型受贿。

　　五、定向式优惠与交易型受贿的区分

        定向式优惠应当区分不同的情形加以判断:

　　一是具有合作关系的两个单位事先约定,一方单位的全体职工能以明显低于市场价格的内部价格购买房屋,或者经营者对亲友等与自己有特殊身份关系的人实行特有的优惠价格。对于此种情形,优惠价格是合理合法的。但是对于不满足上述条件的国家工作人员,以内部优惠价格购得房屋的,如果具有职务便利及牟利事项,其实际支付的价格与市场价格之间的差额就具有贿赂性质。

　　二是开发商或销售商针对政府职能部门和主管机关的全体工作人员设定优惠价格的情形。笔者认为,国家工作人员获得的优惠价格很可能与单位职权有关,符合受贿罪特征,但不宜按个人犯罪论处。能否认定单位受贿,要看该单位是否利用职权在该房屋销售上牟利以及定向优惠的原因。

　　买入后补缴价款对受贿数额的影响。实践中,一些受贿人在低价购入房产一段时间后,因职位调整、单位开展调查等情况,唯恐事发,又补缴部分或者全部价款。对此,笔者认为,首先,补缴价款不影响受贿罪的认定。一方面,从事前的交易情况看,行贿人和受贿人都有钱权交易的故意,而获得商品多年后才商谈价格,明显与正常的商品交易不符。另一方面,从事后的行为看,受贿人是因环境改变,害怕事情败露才补缴价款,因此不能用事后的行为掩盖受贿时的故意。其次,补缴价款也不能从受贿的整体数额中扣除。补缴价款属于为掩盖犯罪而支付的部分数额,与主动退回受贿款项性质不同。

　　六、买入后商品价值变化的评价

       实践中,根据商品属性和市场情形的差异,受贿人买入的商品可能增值,也可能贬值。在确认该增值利益是自然增值后,不能简单将商品全部的增值利益都纳入追缴范围。首先,对于受贿人象征性地支付对价的,交易后的财物增值的,应将增值利益全部予以追缴;其次,对于支付相当对价仍明显低于市场价格的,升值的部分不作为受贿数额,但对于升值部分价值,应以增值数额乘以受贿数额在交易时市场价格中所占的比例计算违法所得,由国家予以追缴。

　　七、赊购交易型受贿的认定

         赊购型交易受贿是指受贿人与行贿人签订合同,商品交付后却不支付价款的情形。其实质是以交易之形,行受贿之实。这是典型的以合法形式掩盖非法目的的行为,符合受贿罪的构成要件。

　　利用违约责任进行交易型受贿的认定。利用违约责任进行交易型受贿是指,行贿人与受贿人签订买卖合同并约定违约责任后,行贿人通过故意违约,承担违约责任,以损害赔偿金的形式给付受贿人一定财物,从而达到行贿目的。这属于《意见》中的第三类,即“以其他交易形式非法收受请托人财物”。这种情形的特殊之处有二:一是交易时的价格与市场价格并无差异,所以受贿数额不能按照市场价格差额计算,而是依据违约责任承担的具体情形计算;二是受贿人的主观“明知”内容不同,要求受贿人明知行贿人故意制造违约事由、借机行贿的事实。

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