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颜俭
单位:江苏云港律师事务所
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律师必备的九种思维,你有没?
来源:律团公益平台 时间:2016-12-13 14:40:33
律师思维,绝非法律知识可以涵盖和替代,也非经办几个实务案例能够养成,它是律师法律知识、法律素养、法治精神等多方面的综合反映和展现。
“像律师一样思考”,很好地表明了律师思维的独特性。在很大程度上,律师思维决定了律师处理实务问题的模式和路径。观察和学习优秀律师的思维模式、思维习惯,对于年轻律师成长有着非常重要的意义。优秀律师的思维模式究竟有何特质?涵盖了哪些内容?遵循怎样的思维路径?……
律师接受当事人委托,为当事人提供法律服务,首先应当要有当事人思维。什么是当事人思维?就是要求律师能够站在当事人权益的角度进行法律化思考,从而更好地维护当事人权益。在诉讼当中,应当基于事实、证据和法律关系,有效维护当事人利益;在非诉当中,要以当事人的诉求作为思考事实和法律关系的基点。以股权投资为例,在股权投资协议的起草过程中,当事人思维就需要很好地考虑资金的安全性、标的企业团队稳定性、投资回报的可预期性。律师需要将当事人的这些核心权益,通过协议条款予以表达和明确。缺少这种当事人思维,就无法体认当事人对自身权益的焦虑与担心,就难以确保全身心地投入到当事人委托的法律事务之中。当事人思维要求律师把“当事人的事情”当成“自己的事情”,认真、细致、严谨地去应对,去寻求法律和法理的支撑,在案涉事实、证据和法律关系中,极力寻求维护当事人利益的路径和方式。
律师要有“事实”思维,这看似非常简单的问题,做到却非常不容易。很多律师不能区分“客观事实”、“主观事实”、“推证事实”。法律事务中的“事实”,既有当事人主观陈述的事实,也有结合相应证据材料而“推论的事实”,还有一些客观事实的成分。这些不同的“事实”及“事实的不同”,律师需要做到洞若观火。律师的事实思维,需要我们在接触和处理案涉事实时,非常关注这样一些问题:事实完整么?各个环节能否紧密衔接?真实么?真实性有多大?有没有相应证据予以证实?这些事实在法律上怎么认定?……等等,这些都是律师事实思维的重要方面。在接待当事人或者听取当事人陈述时,律师需要高度注意的是,这些事实具备怎样的法律性质,细节是否完整,还有没有需要发问核实的部分。以借贷事实为例,律师的事实思维需要聚焦于以下问题:是否有借条?金额对不对?如何支付?支付的凭据?有无还款?有无收据?……等等。依凭这种事实思维,优秀律师往往能够迅速地理出案件事实的大致轮廓,从而能够做到“八九不离十”,洞悉和明了案件基本情况。
律师的证据思维,不仅体现在对证据的重视,也体现在对证据的运用和把握。很多律师可能以为,证据思维只需要聚焦于证据的三性即可,证据的其他方面不是关注重点,这种认识与我们所倡导的证据思维相去甚远。“证据乃是诉讼之王”,具备良好证据思维的律师无疑能在法庭上潇洒自如。律师的证据思维,贯穿于律师实务的全部过程。无论是诉讼还是非诉,律师都需要具备良好的证据意识。对于诉讼而言,律师在接案过程中需要仔细收集和梳理当事人的已有证据,对证据进行简要分析。律师应该清楚告诉当事人,还需要收集哪些证据,哪些事实还需要证据加以证明,如何进一步收集和整理证据等等。在案件处理过程中,证据思维要求律师的关注这些问题:现有的证据能够证明哪些事实?哪些事实还需要证据证明?证据之间可否相互验证?是否需要申请证人出庭?是否需要向法院申请调取证据?当事人提供的证据有无法律风险、相应风险有无向当事人予以释明等等。庭审过程中,则需要围绕案件事实,就己方证据的证明事项、证明目的向法庭陈述清楚;就对方提供的证据,以证据的三性为核心,就其证明对象、证明事项、证明效力、证明目的等进行陈述和反驳。律师的证据思维,需要深入到律师工作的每一个细节,也需要融入到律师自身职业习惯之中。
法律规则是律师需要精心耕耘的领地,律师也正是因为对法律规则的精熟,才彰显其价值和功能。因此,规则思维的重要性不言自明。问题在于,律师如何形成规则思维?或者说,规则思维对律师意味着什么。在我们看来,所谓规则思维,是指以规则为基础对有关事实进行剖析和解构的思维方法、路径和方式。律师的规则思维,首先需要对法律规范的系统性学习。法律规范的学习,是可以依循特定的学习路径来进行的。以民法为例,《民法通则》及《民通意见》基本勾勒出了我国民法体系的基本框架。对这两个规范性文件熟悉了,然后就可以依循债权(合同法)、物权(物权法、担保法)、亲权(婚姻法、继承法)、侵权(侵权责任法),这样路径就会比较清晰,不同法律规范之间的关联关系也比较清楚。其次,律师的规则思维需要对规则的反复推究。一些重点的法条,比如合同法52条、54条、93条、94条等在合同纠纷中经常援用的条款,就需要反复推究其立法旨意、规范结构以及实际运用。通过对这些核心法条的反复推究,就能精准地把握相应法律关系。再次,律师的规则思维,需要能够精准地将不同案件事实进行法律上的甄别。这是非常重要的实务技能。每一个事实,在法律上具有怎样的意义,彼此之间的关联关系等等,都需要以律师的规则思维为基础。在许多复杂案件中,律师的规则思维,一方面可以指导律师从诸多的事实当中“取其精要”,一方面也能引导律师解决该类案件的基本路径。
程序对于实体权利的意义,已经有学者进行了充分的论证。亚里士多德曾说过:“一个好的律师要与法律共舞,就要把一个复杂事件冷酷地分解为若干个环节……。这个律师要能够:‘独立’并且‘封闭’地分析事件每一个环节,一步一步,得到结论。”律师的程序思维,不是深究程序与实体权利的关系,也不是探究程序如何正当化的问题,而是如何充分利用法定的程序维护当事人的权益。律师的程序思维,首先是以法定程序为基点,诉讼法及相关司法解释的是程序思维的奠基石。其次,程序思维也是一种解决法律实务问题的方案与路径。无论对于诉讼还是非诉业务,程序化思维都意义重大。通过程序化,可以是复杂的法律实务变得明晰可控;同时,程序化思维也有助于防范实务过程中可能出现的问题和差错。再次,程序化思维也是律师维护当事人合法权益的重要策略。以行政诉讼为例,对行政程序合法性的质疑,在很多时候都是赢得诉讼的关键。在民商事诉讼中,提起诉讼之时,对财产进行保全,无疑也是利用程序维护权益的重要措施。在刑事案件之中,在侦查环节、移送审查环节的法律意见书,往往也能取得非常好的效果。
建设性思维,一方面是指在现行法律框架内灵活运用法律、建设性解决纠纷;一方面是指法律滞后的情形下,如何从法律发展的角度看待和分析实务问题。律师的这种建设性思维,需要以法律规则为基础。在很多时候,律师建设性思维能够为纠纷解决提供各方接受的方案,能够为法律的综合、灵活运用提供机会和范例。综合我们的实务经验,建设性思维的发挥,既不能过于受制于规范约束,又不能游离于规则之外,而是在各种可能的规则之中,以独有的节奏,展现优美的舞姿。这种建设性思维,有时候可以理解为媒体因素的引入与渲染,有时候可以理解为充分发挥非正式法源的积极作用,有时候甚至可以理解为一种前瞻性、战略性及共生性的思维。我们承办的多起案件,尤其是商事纠纷案件中,借助于建设性思维,都为案件赢得了良好的效果。
互联网不仅是一个“工具与媒介”,也将是“一种生活方式”。互联网思维对律师业、对律师执业已经形成了很大冲击。在我们看来,律师的互联网思维,首先是利用互联网为具体的法律实务提供借鉴和帮助。借助于互联网,大大地简化了律师检索的时间和方法。通过互联网找寻法律依据、相关案例、相关文章等,都已经变得极为方便。其次,互联网也逐步成为了承办法律实务的通道与模式。随着裁判文书网及各级司法机关的信息化进程加速,许多的法律实务,都可以借由互联网来完成。比如立案、案件查询、案件进展等等,许多司法机关都已经开始通过互联网直接办理。再次,互联网也逐步成为律师承揽案件、进行宣传推广的重要途径。国内的诸多知名律界大咖,都对互联网的运用非常娴熟,其中最为成功的乃属无讼网。律师通过微博、微信、公众号、个人网站等方式,对成功案例进行推广宣传,并因此而承接更多的案源。那些具备互联网思维,并能够在法律实务中贯彻互联网思维的律师,才可能在未来的竞争中胜出。
我们所谓的整合思维,是一种综合运用法律的思维,是一种能够将法律与其他许多因素相结合、相运用的思维。在这种思维之下,律师以自身所能调动的资源、知识为当事人谋取合法利益,从而在法律服务的过程中创造价值。相较于刑事诉讼,律师的整合思维,在民商事诉讼和行政诉讼当中的运用更显重要。对于非诉实务而言,律师的整合思维更是得以创造价值的前提和基础。在并购实务当中,如果律师缺乏整合思维,而仅仅依据法律规范,是很难交出一份亮丽的答卷的。在重组实务中,律师的这种整合思维及整合能力,往往也能赢得当事人更多的掌声与赞誉。
追求律师个人品牌,是走向成功律师的重要方面。律师的品牌思维,好比鸟儿爱惜自己的羽毛,能促使律师在执业过程中追求品牌化。律师品牌具有多方面的含义,既体现为律师的专业知识、实务技能,也体现为律师的职业道德,还体现为律师的个人魅力。因此,我们提倡律师以品牌思维来看待执业问题,既能够防范和减少许多不规范执业行为,也能够促使律师不断提升自身专业知识和专业技能,还能够促使律师更好地处理好与同行之间、同事之间、当事人之间的关系。
律师思维,绝非法律知识可以涵盖和替代,也非经办几个实务案例能够养成,它是律师法律知识、法律素养、法治精神等多方面的综合反映和展现。对于年轻律师而言,实务案例的学习固然重要,不断地培育和锤炼自身思维,也是不可或缺。律师思维的宽度、广度和深度,是优秀律师的重要标准,也是鉴别执业水准的重要指针。
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