目录：1、裁判文书（来源于中国裁判文书网）2、《无证销售汽油、柴油是否构成非法经营罪》（作者：郑冰，江苏省淮安市淮阴区检察院）

深海鱼：柴油和汽油不同判，实务中争议较大，需谨慎处理。

湖南省邵阳市中级人民法院

国 家 赔 偿 决 定 书

（2014）邵中法赔字第2号

赔偿请求人：姜中秋

赔偿请求人姜中秋于2014年2月26日以二审改判无罪为由，申请本院国家赔偿。本院于2014年4月9日立案受理后，依法对本案进行了审查，并于2014年4月15日听取了姜中秋本人的意见。本案现已审理终结。

赔偿请求人姜中秋申请称，其被本院错误判决认定犯非法经营罪，判处有期徒刑三年缓刑五年，后经二审改判无罪，被错误羁押422天。请求支付因被限制人身自由的赔偿金84400元，另还要求赔偿其因身体受到伤害的医疗费20000元、因误工减少的收入30万元、其他直接财产损失791200元（包括因被收取罚金80000元造成的利息损失3500元）及精神损害抚慰金10万元，合计1295600元。

经审查查明，姜中秋原系邵东县专门从事加油生意的个体工商户，2009年11月，其与张某某等人合伙为某公司的运输车辆销售零号柴油，并向税务机关进行了临时税务登记及缴纳税金。在邵东县公安局查处李某甲、张某某等56人组织、领导黑社会性质组织犯罪一案中，姜中秋涉嫌非法经营罪，于2011年9月20日被刑事拘留，同年10月27日被批准逮捕，2012年11月16日被取保候审予以释放，姜中秋前后共被羁押424天。

2012年10月31日，本院作出的（2012）邵中刑一初字第121号刑事判决，认定姜中秋犯非法经营罪，对其判处有期徒刑三年缓刑五年。宣判后，姜中秋没有提起上诉，张某某等23人不服，上诉至湖南省高级人民法院。湖南省高级人民法院经审理认为，张某某伙同姜中秋、李某乙等人销售零号柴油虽属无证经营，但零号柴油并非“法律、行政法规规定的专营专卖物品或其他限制买卖物品”，且其销售对象基本限于为某公司提供运输的货车司机，并进行了临时税务登记及缴纳税金，也不符合“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，故该行为不符合非法经营罪的构成要件，不应认定为非法经营罪。遂于2013年12月9日作出（2013）湘高法刑三终字第202号刑事判决书，撤销本院（2012）邵中刑一初字第121号刑事判决中对原审被告人姜中秋犯非法经营罪的判决，对姜中秋宣告无罪。

另查明，本院于2012年10月15日收取姜中秋罚金80000元，并于2014年2月11日全部退还给了姜中秋，期间共计15个月26天。

本案在审理过程中，经与姜中秋协商，姜中秋同意本院按照上年度全国职工日平均工资标准200.69元计算，支付其被错误羁押424天的赔偿金，另赔偿其精神损害抚慰金12000元，赔偿其因被收取80000元罚金的利息损失3488元（按照银行定期存款年利率3.3%计算15个月26天）。鉴于姜中秋请求赔偿的身体伤害损失和误工损失30万元、医疗费20000元、财产直接损失791200元，没有事实依据和法律依据，本院不予支持，姜中秋表示同意。

本院认为，姜中秋被本院作出有罪判决后，经二审改判无罪，其被错误羁押限制人身自由，依法可以获得国家赔偿。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条、第三十三条的规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式，侵犯公民人身自由的，每日赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。姜中秋要求按照上年度全国职工日平均工资计算赔偿金，符合法律规定，应当予以支持。2013年度全国职工日平均工资为200.69元，故应支付姜中秋因被限制人身自由的赔偿金85092.56元（200.69元×424天）。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条的规定，行使侦查、检察、审判职权的机关在行使职权时侵犯人身权致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。姜中秋被错误羁押424天，精神确实受到严重损害，应当依据协商意见赔偿其精神损害抚慰金12000元。另本院收取姜中秋80000元罚金至15个月26天后才退还，姜中秋要求按照银行同期年利率赔偿其利息损失3488元，符合法律规定，应当予以支持。综上，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第十七条、第二十三条、第三十二条、第三十三条、第三十五条和《最高人民法院关于人民法院办理自赔案件程序的规定》第八条的规定，决定如下：

一、赔偿姜中秋因二审改判无罪，被错误羁押424天的赔偿金85092.56元；

二、赔偿姜中秋因被限制人身自由的精神损害抚慰金12000元；

三、赔偿姜中秋因被收取80000元罚金的利息损失3488元。

以上三项合计100580.56元。

如不服本决定，可在本决定书送达之日起三十日内向湖南省高级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。

二〇一四年五月二十八日

无证销售汽油、柴油是否构成非法经营罪

作者：郑冰（江苏省淮安市淮阴区检察院），载于“正义网”

       一、典型案例

　 　案例一:

　　2012年2月至6月14日期间,犯罪嫌疑人吴某在未取得《危险化学品经营许可证》、《成品油零售经营批准证书》等证照的情况下,以营利为目的,从中石油股份有限公司江苏淮安分公司购买5.37余吨汽油,10.645余吨柴油,在淮安市淮阴区吴集镇销售,至2012年6月14日被查获时止,共累计经营汽油50478余元,柴油88014余元。

　　案例二:

　　2012年3月15日至6月14日期间,犯罪嫌疑人左某在未取得《危险化学品经营许可证》、《成品油零售经营批准证书》等证照的情况下,以营利为目的,从中石油股份有限公司江苏淮安分公司购买30吨柴油,在淮安市淮阴区五里镇销售,至2012年6月14日被查获时止,已销售26.5吨柴油,共累计经营额人民币225912.5元。

　　二、争论焦点:犯罪嫌疑人吴某、左某的行为是否构成非法经营罪?

　　三、分歧意见:

　　意见一:国家安全生产监督管理局公布的《危险化学品名录》中只有汽油并无柴油,所以犯罪嫌疑人吴某在未取得危险化学品经营许可证、营业执照等证照的情况下,以营利为目的,销售汽油的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项的规定,应当以非法经营罪追究其刑事责任,犯罪嫌疑人某、左某销售柴油的行为不构成犯罪。

　　意见二:犯罪嫌疑人吴某、左某在未取得《危险化学品经营许可证》、《成品油零售经营批准证书》等证照的情况下,擅自从事汽油、柴油零售,情节严重,属于刑法第225条第(四)项所称的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,应当以非法经营罪追究其刑事责任。

　　四、评析意见

　　笔者同意第一种意见,理由如下:

　　(一)汽油是国家安全生产监督管理局公布的《危险化学品名录》中的危险品,犯罪嫌疑人吴某在未取得《危险化学品经营许可证》、营业执照等证照的情况下,非法销售汽油,扰乱市场秩序,非法经营额50478余元,情节严重,其行为构成非法经营罪。

　　(二)犯罪嫌疑人吴某、左某销售柴油的行为不符合刑法第二百二十五条第(一)项的规定:“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。”

　　1、犯罪嫌疑人吴某、左某销售柴油的行为触犯的《成品油市场管理办法》,属于商务部的部门规章不是行政法规。《成品油市场管理办法》规定:国家对成品油经营实行许可制度。《成品油批发经营批准证书》、《成品油仓储经营批准证书》由商务部颁发;《成品油零售经营批准证书》由省级人民政府商务主管部门颁发。根据《中华人民共和国立法法》第五十六条“国务院根据宪法和法律,制定行政法规”、第七十一条“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构,可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限范围内,制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项”之规定,《成品油市场管理办法》属于部门规章,不是行政法规。综上所述,柴油不是“法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”。

　　2、犯罪嫌疑人吴某、左某销售柴油的行为没有触犯国务院的《危险化学品安全管理条例 》。该《条例 》第三条第二款规定:危险化学品目录,由国务院安全生产监督管理部门会同国务院工业和信息化、公安、环境保护、卫生、质量监督检验检疫、交通运输、铁路、民用航空、农业主管部门,根据化学品危险特性的鉴别和分类标准确定、公布,并适时调整。而国家安全生产监督管理局公布的《危险化学品名录》中没有柴油。

　　(三)犯罪嫌疑人吴某、左某销售柴油的行为不属于刑法第225条第四项所称的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。对“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的具体含义,全国人大及其常委会无立法解释、最高人民法院、最高人民检察院也没有司法解释明确列举,如果对无《危险化学品经营许可证》、《成品油零售经营批准证书》、营业执照而销售柴油的行为追究刑事责任,违背了罪刑法定原则。

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