自从ATM机自动存款业务出来之后，针对存款过程中的侵财问题如何适用法律，争议不断。主要出现以下2种情况：（1）存款者存款之后没有按“确认”键，导致后面的人上来按“取消”键，然后从存款槽将现金拿走。（2）存款者存款后没有按“确认”键，一段时间后机器自动默认取消存款，存款槽自动打开出现现金，后面的人上来时已经看到存款槽打开的情况下，拿取了槽内现金。

我们先理清一下ATM机关于存款业务的工作原理。1、存款者将存款放入存款槽后，点击存款指令后，机器关闭存款槽门，将现金吞入机器进行清点。2、清点后有30秒的时间让用户选择“确认存款”、“取消存款”、“继续加钞”。3、不做任何操作的话，会在30秒后默认“取消存款”，将存款槽打开，吐出现金。4、继续不做任何操作的话，会在60秒后，机器自动吞入槽内现金替客户保管现金。

实务中各地处理情况：搜索裁判文书网关键字“存款槽”，只有如下1份判决书，并认定了盗窃罪。但实务中据我了解，各地有很多这类案件，那么大量案件未提起公诉，有些公安不立案了，有些撤案了，有些检察机关做了无罪不起诉处理，有些做了构罪不起诉处理。说明对此类案件提起公诉，还是缺乏十足把握。

实务建议：对此类案件定性争议较大，能否以盗窃罪认定主要涉及到二个方面（1）客观上需要论证是他人占有的财物。（2）主观上需要被告人明知是他人占有中的财物。

对于（1）客观上是否他人占有中的财物，一般来讲，从这个ATM机的工作原理，客观上是能保证银行占有的，因为钱在机器的存款槽内，机器也设置了自动吞吐的机理，可以按照法律人的思维去论证属于银行占有。

问题主要在于（2）行为人主观上是否明知是他人占有中的财物。有些人会疑问，你论证了是银行占有的财物，为什么还要纠结他知不知道。这个问题是这样的，我们要定一个人有罪，那他首先得有“罪过”啊，没有“罪过”就不能对他刑事打击，只能动用民事法律关系。由于是ATM机存款这种新型的事物，不能按照我们法律人的思维，去判断和推定行为人明知是他人占有。换句话说，你没有去ATM机上存过款，你是不知道机器还有这一手，那么如果存款槽大开露出现金的情况下，ATM机周围又没有银行工作人员，这钱你拿还是不拿。不能按照我们法律思维去判断，他破坏了原有的占有关系就认定他盗窃罪，因为不像我们平常普通的盗窃案件，可以通过行为人的客观行为当然的推定认定明知是他人占有的财物。

由此，我们具体到各种情况。1、行为人知悉ATM机工作原理，仍然拿取的，应当认定为盗窃罪。这里还包括了存款槽未打开，机器等待指令“确认存款”、“取消存款“的情况下，行为人故意按”取消存款“键后将钱拿走，也可以认定盗窃罪。

2、行为人虽然不清楚ATM机工作原理，但ATM机旁边有工作人员，或者ATM机在银行营业厅内设的情况下，将钱拿走，也可以认定为盗窃罪。（下面判决书便属于本情况）

3、行为人不清楚ATM机工作原理，ATM机也在户外公共领域无人管理，看见存款槽内有钱便拿走，即便慌慌张张，偷偷摸摸，也不可贸然认定为盗窃罪。

山东省昌乐县人民法院

刑 事 判 决 书

（2015）乐刑初字第126号

公诉机关昌乐县人民检察院。

被告人宋某，打工。因犯盗窃罪于2014年10月18日被昌乐县公安局取保候审。

辩护人孙希科、王长喜，山东春水律师事务所律师。

昌乐县人民检察院以乐检刑诉（2015）第107号起诉书指控被告人宋某犯盗窃罪，于2015年3月17日向本院提起公诉，本院依法适用简易程序，并于2015年4月3日转为普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。昌乐县人民检察院指派检察员冯耀法出庭支持公诉，被告人宋某及其辩护人孙希科、王长喜到庭参加诉讼。现已审理终结。

公诉机关指控，2014年10月4日12时25分许，被告人宋某在到昌乐县利民街与方山路路口西北角的建设银行自助服务大厅办理转账业务时，在徐某临时不在场的情况下，将徐某正在办理业务的3500元现金盗走，并非法占有。

对指控的事实，公诉人提供了户籍证明等书证、证人证言、鉴定结论、被害人陈述、被告人供述与辩解等证据予以证实。公诉机关认为，被告人宋某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，应以盗窃罪追究其刑事责任。

被告人宋某对指控的事实与罪名没有异议。

辩护人提出，一、涉案3500元的性质是认定被告人宋某行为性质的关键。在这个期间内“3500元现金”处于无人占有状态，属于遗失物。二、被告人拿“3500元现金”行为是捡拾而非窃取。

经审理查明，2014年10月4日11时50分许，徐某到昌乐县利民街与方山路路口西北角建设银行自助服务大厅，通过办理无卡存款业务向其同事的账户存35000元，通过三次操作共存入30000元，剩余5000元中因有1500元自助存款机无法识别，徐某将剩余3500元放进存款机，并打算利用机器点算钞票的短暂时间到与自助服务大厅相通的业务大厅办理换钞业务。12时24分27秒，徐某将3500元放入自助存款机，点击“结束放钞”后，到业务大厅换钞。在此期间，因机器清点完钞票后没有点“确定”键，3500元没有存入账户，故自助存款机的存取口一闭一合，一直语音提示“请取回您的存款”，且进行倒计时。12时25分15秒，被告人宋某到该自助存款机打算办理业务，发现在存款槽里有一摞现金，经过思想斗争后，快速将钱从存取口拿出，因害怕，在自己业务没有办理的情况下迅速离开，离开时间为12时25分37秒。12时26分20秒，徐某回到自助存款机，因操作页面恢复到初始状态，以为3500元已经存入同事账户，并将换好的1500元存入账户。随后，徐某与同事联系确认钱数时发现同事仅收到31500元。咨询银行工作人员时，工作人员认为钱可能被机器吞了，并表示等下班清点机器的时候可以将被吞的3500元直接打进其同事账户。当天下午16时许，银行工作人员打电话告诉徐某3500元没有被存款机吞掉，而是被一名女子拿走。

另查明，根据银行工作人员的说明，点击自助存款机“结束放钞”后，机器就会点算钞票，点好后会显示“张数”、“数额”，这时若不点“确定”，机器就会倒计时，提示“取回您的存款”，若是既不取走钱，又没有任何操作，超过一定的秒数，机器就会把钞票吞进去，并自动打印一张被吞款的凭条，拿着凭条可以找大堂经理把钱取出来。

认定上述事实的证据有，被告人宋某的供述，被害人徐某的陈述，证人杨某、邱某、李某的证言，被告人宋某电动车照片、中国建设银行自动柜员机客户通知书、银行卡客户交易查询、杨某的手机银行交易明细照片、徐某与杨某的QQ聊天记录、证明、抓获经过、调取监控录像申请、全国常住人口等证据证实，足以认定。

本院认为，被告人宋某秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的事实与罪名成立，予以确认。辩护人提出的辩护意见，本院不予采纳，具体理由如下：一、关于涉案“3500元现金”性质的认定。首先要厘清占有的涵义，一方面刑法上的占有要求他人对其事实上支配的财物具有概括的、抽象的支配意识，既包括明确的支配意识，也包括潜在的支配意识，而且不要求有为了自己而占有的意思；另一方面，当事实上的占有虽然明显松弛甚至短暂脱离占有，但他人所有的明显、强烈的占有意思，对事实上支配的认定起补充作用。就本案而言具体分析三层意思，一是虽然表面上处于他人支配领域之外，但存在可以推知由他人事实上支配的状态时，也属于他人占有的财物；二是明显属于他人支配、管理的财物，即使他人短暂遗忘或者短暂离开，但只要财物处于他人支配力所能及的范围，也应认定为他人占有；三是即使原占有者丧失了占有，但当该财物转移为建筑物的的管理者或者第三者占有时，也应认定为他人占有的财物。具体到本案，本案中徐某只是短暂离开，仍具有强烈的占有意思，且仍处于其支配力所能涉及的范围，其并没有丧失占有；自助存款机作为银行服务的延伸，有规范的操作程序，即使徐某因长时间离开对该3500元丧失占有，但该3500元仍在自助存款机的控制中，若不是被被告人拿走，该自助存款机可暂时吞币，此时应由银行占有，亦不属于无人占有状态。二、被告人的行为系窃取而不是捡拾。根据被告人当时的行为可见，被告人明知该3500元不是处于无人占有状态，仍以秘密手段违反被害人的意志，将他人占有的财物转移为自己占有。鉴于本案情节轻微，社会危害性小，且被告人宋某自愿认罪，积极退赃并愿意缴纳罚金，并取得被害人谅解，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：

被告人宋某犯盗窃罪，判处罚金5000元。

（罚金于判决生效后十日内一次缴纳。）

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省潍坊市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审判长　刘　强

审判员　王春艳

审判员　刘法升

二〇一五年六月二十五日

书记员　盖　斐

误认为ATM机故障拿走放在存款槽内现金如何定性

作者：赵德亮，来源于“正义网”

【处理结果】

公安机关以犯罪嫌疑人于某某涉嫌盗窃罪移送审查起诉,上海金山区检察院经审查,认为犯罪嫌疑人于某某的行为不构成犯罪,对其作出了不起诉决定。

【基本案情】

2013年4月12日13时30分许,被害人刘某至上海金山区枫泾镇泾波路251号工商银行8324号ATM机办理现金存款业务,在存款现金15,100元后未及程序完结便离开该ATM机,此时,犯罪嫌疑人于某某至该ATM机办理业务,将自己银行卡插入卡口时,发现该ATM机存款槽自动打开,吐出刘某尚未存款成功的现金人民币15,100元,于某某遂拿走该笔现金后离开。

2013年4月22日9时许,于某某主动至工商银行要求退回现金人民币15,100元,后民警将其带至公安机关接受审查,其对上述事实供认不讳。

【争议焦点】

关于本案的定性有两种意见:

一是犯罪嫌疑人于某某的行为构成盗窃罪。此种观点认为,当时刘某离开了ATM机,那么存款槽内的现金应当处于银行的保管、占有之中,于某某明知该笔现金归银行所有而秘密窃取该笔现金的行为构成盗窃罪。

二是犯罪嫌疑人于某某的行为不构成犯罪。犯罪嫌疑人于某某误将被害人遗留在ATM机内的钱认为是ATM机故障导致银行多吐出的钱,主观上不具有盗窃罪的故意,仅具有侵占银行已经脱离占有的财物的故意,属于抽象的认识错误,可能构成侵占罪;鉴于其经公安机关通知后马上归还,没有侵占罪中“拒不交出”的行为,亦不构成侵占罪。

【评析意见】

笔者同意第二种观点,认为犯罪嫌疑人于某某的行为不构成犯罪,理由如下:

根据现有证据显示,客户正常至银行ATM机上存款时输入密码后将所需的存款放入ATM机的存款槽内,显示屏上会显示60秒的操作时间,如果确认后机器就会进行点钞,但不能识别的会自动退出所需要换的人民币,这时显示器上会显示30秒的操作时间,如果这30秒客户不操作的话,机器会把所有的存款退出到存款槽内,此时显示器上会显示60秒的操作时间,如果60秒内不做任何操作,机器会自动回收存款槽内的所有存款,但系统就是终止此次交易,存款保存在银行内,银行给客户一张凭条,客户可以用凭条至银行内办理领款业务。当时刘某至ATM机上存款,将15300元放入存款槽,机器进行点钞,后退出200元不能识别的钞票,此时ATM机有30秒的操作间隙,正是在这30秒的时间内,刘某离开了该ATM机进入银行大堂要求换钞,而犯罪嫌疑人于某某走至该ATM机处,30秒过后,机器将15100元吐出,于某某误以为是银行系统故障便将该笔现金拿走,而刘某随即返回该ATM机发现存款槽内现金已经不见了,后来才发现被人拿走随即报警。

首先,犯罪嫌疑人于某某拿走的该笔现金事实上处于被害人刘某的占有之中,而非遗忘物、遗失物等脱离占有物。刑法上的占有指的是事实上的支配,不仅包括物理支配范围内的支配,而且包括社会观念上可以推知的财物的支配人的状态。根据社会的一般观念,当财物尚未脱离被害人的控制范围或者脱离的时间较短时,应当属于被害人占有的财物。而且,即使原占有者丧失了占有,但当该财物转移为第三者占有时,也应当认定为他人占有的财物。具体到本案中,被害人刘某离开该ATM机至银行大厅询问能否换钞之后随即返回,存款和被害人脱离的时间较短,在银行尚未将终结交易收回存款之前,该笔现金仍处于被害人刘某的占有之中。

第二,犯罪嫌疑人于某某将被害人占有的财物误认为是机器故障吐出的现金属于抽象的认识错误。抽象的事实认识错误,是指行为人所认识的事实和现实所发生的事实分别属于不同的构成要件,对其处理应当在犯罪嫌疑人故意内容和客观事实相符合的范围内认定犯罪。在本案中,该笔现金事实上由被害人所占有,但犯罪嫌疑人于某某误认为该笔现金是ATM机故障而吐出,存在认识错误问题,虽然其在客观上是秘密窃取他人占有财物的行为,但在主观上仅有侵占因故障而脱离占有的银行财物的故意,根据主客观相一致原则,只能对其认定为侵占行为。

第三,犯罪嫌疑人于某某经公安机关联系后随即退出该笔钱款不符合侵占罪中“拒不交出”的行为特征,不能成立侵占罪。侵占罪要求行为人具有将财物非法占位己有、拒不归还或者拒不交出的行为。关于非法占为己有和拒不归还或者拒不交出的关系目前仍有争论,通说认为非法占为己有之后,经他人要求而退还、交出的不成立犯罪;而有学者对上述观点提出质疑,认为非法占位己有和拒不归还、拒不交出表达的是一个含义,只不过是对非法占为己有的强调。笔者赞同通说的意见,认为成立侵占罪不仅有非法占有的行为,而且还应当在此基础上有拒不退还、交出的行为。强调拒不交出只不过是对非法占为己有的强调的观点认为倘若按照通说的要求,那么只有想进监狱的人财物构成本罪,但事实上在现实中行为人非法占有财物后,经催讨而未能归还而构成侵占罪的案例并不罕见。此外,侵占罪的对象是他人委托占有的财物以及遗忘物、遗失物等脱离占有物,无论是侵占委托物、还是侵占脱离占有物被害人均已丧失了对上述财物的占有,如果行为人经过积极催要后可以将上述财物归还,那么对法益的侵害较小,不具有可罚性。在本案中,犯罪嫌疑人于某某在接到公安机关通知后便至银行退还了该笔款项,其没有拒不交出的行为,故不能成立侵占罪。

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