最近，团队在讨论一件案件是否符合抗诉条件。参与讨论的一位律师忽然问了一句：“检察院对比较前沿的法律适用案件，抗诉的信心是不是不足或支持概率是不是不大？”我很犹豫这个问题如何回答，脑子里浮现的是在检察院工作期间，确实纠结过很多前沿法律适用案件抗诉与否的问题。

对于法律适用问题存在争议，尚无定论的案件，在遵循检察监督谦抑性原则下，检察院抗诉通常会极为慎重。北京市检内部甚至曾确定了一个不成文的规则——对法律没有明确规定，且内部就法律适用问题分歧较大的案件——不抗诉。

但仅依此，不宜仓促得出检察院对前沿法律适用案件通常不抗诉的结论，细心检索检察抗诉案例会发现，亦存诸多“反证”。甚至有部分案件，检察院提出抗诉并监督纠正了法院的法律适用问题，最终使法院统一了法律适用的尺度，并确立了某一领域的法律适用原则或标准。

下则案件即为此类事例之一

 

案件涉及的核心法律问题是法院强制拍卖的性质，及法院强制拍卖是否适用《拍卖法》及《城市房地产管理法》。该法律问题在现有的法律条文中没有明确规定，法院强制拍卖行为的效力在学术界亦存有一定争议。原审法院的失当，亦源于对上述法律问题认识上的不清晰。该案最高人民检察院抗诉后，再审法院完全采纳抗诉意见并明确了此类案件的法律适用问题。

 

【案情概况】

 

2004年，某中级法院出具委托书，委托A拍卖公司对朝阳区某综合楼进行拍卖。后，A拍卖公司进行了拍卖，并与B公司签订《成交确认书》，写明：拍卖标的为朝阳区某综合楼的土地使用权（土地性质：划拨土地）及该地上建筑物，买受人向拍卖人支付拍卖物成交金额5%的拍卖佣金。《成交确认书》签订后，B公司支付了部分拍卖款及佣金。2004年7月，某中级法院通知A拍卖公司因拍卖款未能全部到位，解除委托拍卖合同。2004年12月，该院将已收拍卖款及佣金退给A拍卖公司，A拍卖公司在扣除660万元佣金后将余款退还B公司。B公司起诉至法院，要求确认《成交确认书》无效，由A拍卖公司退还660万元，赔偿损失202万余元。

 

一审法院认为：依据《城市房地产管理法》的规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定：土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。《拍卖法》第八条规定，依照法律或者按照国务院规定需经审批才能转让的物品或者财产权利，在拍卖前，应当依法办理审批手续。本案综合楼土地为国有划拨土地，A拍卖公司对未经行政审批的划拨土地使用权进行拍卖，违反法律强制性规定，拍卖行为应为无效。《成交确认书》无效的责任在于A拍卖公司，A拍卖公司基于《成交确认书》取得的财产应当予以返还。遂判决： B公司与A拍卖公司签订的《成交确认书》无效；A拍卖公同返还B公司拍卖佣金人民币660万元。

 

A拍卖公司不服一审判决，上诉至二审法院。二审法院以相同理由维持了一审判决。

 

【抗诉概要】

 

该案经北京市检察院提请，最高人民检察院向最高人民法院提出抗诉。主要抗诉理由为：

 

1、《拍卖法》第八条的规定不应适用于法院强制拍卖的情形

 

法院强制拍卖是法院依法行使强制执行权，就查封、扣押物所为的一种变价行为。在法院强制拍卖中，法院与拍卖人之间不是平等主体的关系，拍卖人接受法院的委托从性质上讲是一种司法协助行为。《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》中规定了法院对拍卖人的监督权及一定情形下对拍卖的撤销权，体现了法院强制拍卖与一般委托拍卖的区别。因此，法院强制拍卖行为与一般的委托拍卖行为性质不同，属于公法范畴，应优先适用《民事诉讼法》及相关司法解释对人民法院强制执行的规定。

 

2、法院强制委托拍卖房地产或土地使用权的行为不属于平等主体之间“房地产转让或土地使用权出让”的行为，不应适用《城市房地产管理法》及最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定

 

人民法院强制拍卖系国家司法权的实现，具有强制性。这种强制性表现在无需征得当事人同意，不以当事人的意志为转移，区别于任意拍卖中需有“合意”的特征，不应适用《城市房地产管理法》及最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定。本案中，A拍卖公司系受某中院的委托拍卖，拍卖性质不属于房地产转让或土地使用权转让行为。二审判决适用上述法律规定认为拍卖行为及《成交确认书》无效，适用法律错误。

 

3、法院强制拍卖行为应适用《民事诉讼法》及相关司法解释对人民法院强制执行的规定。

 

《民事诉讼法》第二百三十条规定：执行中，需要办理有关财产权证照转移手续的，人民法院可以向有关单位发出协助执行通知书，有关单位必须办理。《民事诉讼法》及相关司法解释没有将划拨土地使用权排除在法院可执行的财产之外，也没有对划拨土地强制拍卖必须取得有审批权人民政府审批的规定。而《国家土地管理局关于人民法院裁定转移土地使用权问题对最高人民法院经（1997）18号函的复函》第四条规定可以看出，法院执行有地上建筑物的划拨土地使用权时，不需要经有批准权的人民政府批准，只要人民法院协调土地管理部门达成一致意见即可。且人民法院的裁定对外具有公信力，拍卖公司对人民法院裁定应当协助执行，而无审查人民法院裁定中的土地使用权是否经有批准权的人民政府批准的义务。另，本案诉争标的在本案前曾被法院委托拍卖过，该案被执行人即是通过强制拍卖程序取得了诉争国有土地的使用权，朝阳区发展计划委员会依据人民法院的执行裁定等将建设单位变更为被执行人。如依本案终审判决的认定，上述两次拍卖均为无效，与司法实践的处理原则明显相悖。

 

4、二审判决回避了B公司未按《成交确认书》的约定期限支付拍卖款导致法院撤销拍卖委托的事实，判决A拍卖公司返还拍卖佣金，显失公正。

 

本案中，A拍卖公司与B公司在《成交确认书》中约定，4月30日前将成交价款汇至法院指定帐户。截至2004年5月18日，B公司只付款4000余万元，尚有7000万元未付。法院撤销拍卖委托书及A拍卖公司与B公司的《成交确认书》未能继续履行的原因不是划拨土地使用权未经审批不能转让，而是B公司未能按期支付拍卖款的违约行为，对于《成交确认书》不能继续履行的责任应由B公司承担，A拍卖公司已收取的佣金不应返还。

 

【再审结果】

 

北京市高级人民法院再审认为：法院强制拍卖行为与一般的委托拍卖行为性质不同，属于公法范畴，应适用《民事诉讼法》及相关司法解释关于人民法院强制执行的规定。本案拍卖公司系受某中院的委托对“综合楼”进行拍卖，拍卖性质不属于房地产转让或土地使用权转让，原审判决认为双方签订的《成交确认书》无效属适用法律有误，再审予以纠正。在B公司签认的《竞买须知》及与拍卖公司签订的《成交确认书》上都写明拍卖项目土地性质是划拨土地，因此B公司在拍卖前对土地性质是明知的。根据双方签订的《成交确认书》， B公司未全部付清拍卖款，故B公司应承担相应过错责任。A拍卖公司未将拍卖物存在的其他瑕疵告知B公司，对此A拍卖公司应承担相应过错责任。遂判决：撤销原判；A拍卖公司返还B公司拍卖佣金人民币300万元。

实务提示

Tips1： 检察院对疑难法律适用案件的慎重对待，使对法律适用问题审查的精细化程度较高。

如果案件涉及的法律问题较为前沿和疑难，检察官在尊重法官解释权的前提下，如果认为法院法律适用有问题，审查的路径通常较深。检察官不仅要考量法律、法规、司法解释的具体规定，还要审度这些法律之间的内在联系及效力层级，更要探寻立法本意，同时还需研判审判思路与惯例，并最终评判该审判思路的合法性与合理性。此外，部分省市院要求抗诉之前与原审法官进行沟通，了解法官对法律适用的考虑及意见。而在多数省级检察院，专设了专家咨询委员会，疑难案件会提请专家委员会进行研讨。因此，一旦检察院决定抗诉，对相关法律问题的研究基本是比较深入和细致的，这也大大提高了法院对此类案件的改判率。

Tips2：抗诉案件通常会提高审级，而层级高的法院对于疑难法律适用问题把握一般更为精准。

抗诉意见是由做出生效裁判的上级检察院做出，检察院这一端必然会提级审查。同时，上级检察院是向同级法院提出抗诉，根据《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》，法律适用问题应当由接受抗诉的法院审理。因此，抗诉案件大多会由上级法院提级审理。而依天同代理案件的经验，上级法院对于法律适用问题尤其是前沿法律问题的把握一般会更为精准，甚至可能突破现行法律规定做出更符合立法本意的解释。例如本案，上级法院再审后也认为法院强制拍卖属于公法范畴，不应适用《拍卖法》及《城市房地产管理法》关于房屋转让的规定。再如，我们接触到的最高人民法院裁判观点及案例，甚至突破了划拨土地使用权转让必须经过行政机关审批的规定，做出虽未经政府审批但在一定条件下为有效的判决。

Tips3：抗诉程序在时间上的滞后性，使抗诉后再审阶段明确的法律问题可能被适用。

检察监督程序通常在当事人申请再审被驳回或再审裁判生效之后，而又因需经过两级检察院的审查程序，做出抗诉决定时较原生效裁判已经有了一段时间的距离。对某些前沿法律适用类型的案件，如果抗诉后再审阶段，法院对法律适用问题有了确定性结论，很可能再审法院会参考该确定性结论做出改判。当然，上述情形不包括法律更迭引起的法律适用变化，检察院与法院需共同遵守法律溯及力的相关原则。这里指的是极少数的新类型案件，法院裁判尺度不一，而在再审阶段统一了司法尺度的案件。例如，融资性贸易案件，各地各层级法院裁判尺度相去甚远，大多法院按照表面法律关系审理。如果法院再审阶段明确了按照实质法律关系审理，抗诉后启动的再审程序可能会做出改变原判的结论。

Tips4：疑难法律适用案件经抗诉改判后确立的裁判规则，通常具有更广泛的适用领域。

涉及疑难法律适用问题的申请监督案件，一旦抗诉，大多可以抽象出一般规则，用于指导相类似案件的法律适用问题。例如本案，虽然仅确立了法院强制拍卖的法律适用问题，但根本上解决的是司法权与行政权的冲突协调及权力优先问题。本案可以抽象出的一个规则是：人民法院的裁判及执行行为系行使司法权的表现，除明确法律规定外，司法权行使不以行政审批为前提。在此原则下，最高法院亦作出过相似裁判，用于指导司法权与行政权的协调问题。例如《关于成都铁路局申请执行中关村证券股份有限公司国债侵权纠纷请示案》中，最高法院认定法院强制执行行为效力，不受行政管理行为的影响；《山西能源产业集团煤炭有限公司申请再审民事裁定书》中确认，国有资产转让未经国资部门批准，转让合同亦为有效；《执行工作指导·执行疑难问题解答》中明确，法院依职权执行集体财产，无需经过村民大会讨论。

当然，司法权与行政权的冲突协调是一个非常复杂的法律问题，尚不能一概而论。例如对采矿权的强制执行与行政特许权的冲突问题、外资企业股权的强制执行是否需经商务部门批准等等，由于涉及行业准入管理、产业政策等范畴，尚不能一味以司法权优先为原则。而本案中涉及的国有划拨土地使用权的强制执行，亦尚存在诸多争议，本案仅代表了检察院和法院对此类问题的趋势性或方向性认识。笔者引述本案目地不在于讨论实体问题，仅为说明检察监督对前沿法律适用问题的审查思路和程序优劣，司法权与行政权的冲突问题还需在实践中由司法机关及行政机关一并确立不同问题的协调规则。

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