文 | 李迎春，盈科深圳律师事务所

 

【作者按】每到这个节日，我都会推送一篇文章给女神们，今年也不例外，在去年38个问题的基础上做了大量补充，如觉得实用，就转给你的朋友们吧。

 

1、三八妇女节公司未放假而是安排了工作，可以要求公司支付加班费吗？

 

实务中对这个问题存在一定争议，一种观点认为，妇女节也是法定节假日，理应支付加班费。另外一种观点认为无需支付，实务中这种观点占主流，依据是《劳动和社会保障部办公厅关于部分公民放假有关工资问题的函》（劳社厅函[2000]18号）中的答复，关于部分公民放假的节日期间，用人单位安排职工工作，如何计发职工工资报酬问题。按照国务院《全国年节及纪念日放假办法》(国务院令第270号)中关于妇女节、青年节等部分公民放假的规定，在部分公民放假的节日期间，对参加社会或单位组织庆祝活动和照常工作的职工，单位应支付工资报酬，但不支付加班工资。如果该节日恰逢星期六、星期日，单位安排职工加班工作，则应当依法支付休息日的加班工资。

 

当然，如果你主张加班费，用人单位愿意给，自然没有问题，呵呵。

 

2、关于保胎问题，法律上有什么规定吗？

 

关于保胎问题，法律中并无规定。可参考原劳动部一个早期（八十年代）的复函。《国家劳动总局保险福利司关于女职工保胎休息和病假超过六个月后生育时的待遇问题给上海市劳动局的复函》中规定：女职工按计划生育怀孕，经过医师开据证明，需要保胎休息的，其保胎休息的时间，按照本单位实行的疾病待遇的规定办理。

 

有些地方法规对此亦有规定，比如《广东省实施<女职工劳动保护特别规定>办法》中规定，女职工经医疗机构诊断确需保胎休息的，保胎休息的时间按照病假处理。

 

3、如果请假去整容，整容期间可以享受病假医疗期吗？

 

能否享受医疗期，不能一概而论。根据医疗期规定，企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期。如果是因患病或非因工负伤，导致容貌缺损，做修复性整容，应可享受病假医疗期。如果纯粹是因爱美之心，对与生俱来的容貌进行整容，不应享受病假医疗期。

 

4、我计划要小孩了，产假能休多少天？

 

根据《女职工劳动保护特别规定》第七条规定，女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天。另外，根据新修改的《中华人民共和国人口与计划生育法》第二十五条规定，符合法律、法规规定生育子女的夫妻，可以获得延长生育假的奖励或者其他福利待遇。延长的天数，可参见当地地方性规定。

 

目前各省的奖励产假天数基本上都在30天以上，各地不同。比如广东省奖励天数就达到80天。

 

5、如果流产，可以享受产假吗？

 

可以。依据《女职工劳动保护特别规定》规定，女职工怀孕未满4个月流产的，享受15天产假；怀孕满4个月流产的，享受42天产假。广东还分得更细，规定女职工怀孕未满4个月终止妊娠的，根据医疗机构的意见，享受15天至30天产假；怀孕4个月以上7个月以下终止妊娠的，享受42天产假；怀孕满7个月终止妊娠的，享受75天产假。

 

6、产假期间工资怎么发呢？

 

如果参加了生育保险，可享受生育津贴。关于女职工产假期间的生育津贴，依据《女职工劳动保护特别规定》相关规定，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付，对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。

 

7、我的实际工资比生育津贴标准高，领生育津贴明显吃亏了，这怎么办？

 

各地做法存在差异，但补差应属主流做法。比如，广东省规定，职工已享受生育津贴的，视同用人单位已经支付相应数额的工资。生育津贴高于职工原工资标准的，用人单位应当将生育津贴余额支付给职工；生育津贴低于职工原工资标准的，差额部分由用人单位补足。

 

职工原工资标准，是指职工依法享受产假或者计划生育手术休假前12个月的月平均工资。职工依法享受假期前参加工作未满12个月的，按其实际参加工作的月份数计算。

 

8、生产或流产的医疗费用谁支付？

 

关于女职工生育或者流产的医疗费用，按照生育保险规定的项目和标准，对已经参加生育保险的由生育保险基金支付，对未参加生育保险的由用人单位支付。

 

9、如果未婚先孕流产，可以享受产假吗？

 

实务中可能各地会有不同的做法。比如深圳司法实践中认为，女员工未婚先孕流产的，不享受流产假期。女员工提供医疗证明（或医嘱），证明其需停工休息的，可按照病假待遇处理。

 

10、没有结婚的情况下生育是否享受劳保待遇？

 

劳动部工资局复女职工非婚生育时是否享受劳保待遇问题[（65）中劳薪便字381号]中答复：女职工非婚生育时，不能按照劳动保险条例的规定享受生育待遇。其需要休养的时间不应发给工资。

 

该答复虽已年代久远，但实践中基本上仍在按照这个做法执行。因为向社保部门报销生育待遇时需提供符合计划生育政策的相关文件。

 

11、生育津贴和生育医疗费是否缴纳个人所得税？

 

根据《财政部国家税务总局关于生育津贴和生育医疗费有关个人所得税政策的通知》（财税[2008]8号）文规定，生育妇女按照县级以上人民政府根据国家有关规定制定的生育保险办法，取得的生育津贴、生育医疗费或其他属于生育保险性质的津贴、补贴，免征个人所得税。

 

12、产假可以提前或推后吗？遇法定节假日需顺延吗？

 

国家规定的法定产假98天（奖励产假根据各地政策另计），是为了能保证产妇恢复身体健康。因此，休产假不能提前或推后。产假是保证产妇恢复身体健康的一段固定期间，一般从预产期前15日开始休假，到第98天即截止（难产、多胞胎以及地方政策规定的奖励天数另计），按自然天数计算，故休息日和法定节假日均包含在内。

 

13、休了产假后，还可以享受当年度的年休假吗？

 

能。产假和年休假不冲突，只要符合年休假的享受资格即可。根据年休假条例实施办法，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。职工依法享受的探亲假、婚丧假、产假等国家规定的假期以及因工伤停工留薪期间不计入年休假假期。

 

14、我看到一些招聘启事写“男性优先”“不招女性”是否合法？

 

这涉嫌对女性的歧视。《中华人民共和国妇女权益保障法》第23条第一款规定，各单位在录用职工时，除不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。 

 

《就业促进法》第27条规定，国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利。用人单位招用人员，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。第62条规定，违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。目前实务中已经有多个案例判决公司对女性应聘者支付精神抚慰金，精神抚慰金一般在几千元左右。

 

15、用人单位在劳动合同中规定“三年之内不得结婚、不得生子”合法吗？

 

违法！《中华人民共和国妇女权益保障法》第23条第二款规定，各单位在录用女职工时，应当依法与其签订劳动（聘用）合同或者服务协议，劳动（聘用）合同或者服务协议中不得规定限制女职工结婚、生育的内容。《就业促进法》第27条第三款规定，用人单位录用女职工，不得在劳动合同中规定限制女职工结婚、生育的内容。即使劳动合同中有类似约定，亦属无效，女职工结婚生子不违反劳动合同约定。   

 

建议：为了顺利就业，如果用人单位非得写上此类条款，大可不必针锋相对坚决不从，何不顺水推舟，签了也无效，并不会影响自己的合法权益。

 

16、入职时未告知公司怀孕事实，入职后公司以隐瞒事实存在欺诈行为解雇合法吗？

 

司法实践中一般认定解雇不合法。用人单位的行为实际上限制了怀孕妇女获得平等就业的权利，这既违背社会公序良俗，也是对怀孕妇女的歧视。多数案例显示用人单位基本上会败诉。比如（2014）海中法民一终字第382号判决认为，婚姻状况属于个人信息，在不影响王某之履职行为的情况下，未如实披露婚姻状况并不构成对金手指公司的欺诈。

 

17、关于婚假问题，法律到底是怎么规定的？

 

国家规定的婚假不超过3日。国家劳动总局、财政部《关于国营企业职工请婚丧假和路程假问题的通知》（[80]劳总薪字29号）规定职工本人结婚可以根据具体情况，由本单位行政领导批准，酌情给予一至三天的婚假。还可以根据路程远近，另给予路程假。婚假和路程假期间，职工的工资照发。途中的车船费等，全部由职工自理。因此，法定婚假在实务中几乎都是按照3日计算。

 

18、现在晚婚的还有晚婚假吗？

 

2015年12月27日，全国人大常委会审议通过了新修订的《人口与计划生育法》，于2016年1月1 日起实施。新修正的法律已经删除了原第25条内容：公民晚婚晚育，可以获得延长婚假、生育假的奖励或者其他福利待遇。也就是说，根据新法规定，晚婚假已成为历史。不过，有些地区在删除晚婚假的情形下，又在地方法规中适当增加了婚假天数，也算是弥补了这个“损失”了。

 

19、晚育假是不是也不能享受了？

 

是的，随着《人口与计划生育法》的修订，各地计划生育条例也纷纷进行修改，原晚育假也不会再保留，但是各地会针对符合政策的生育适当增加产假，具体增加天数参见当地的计划生育条例。

 

20、离婚后再婚还可以享受婚假吗？

 

当然可以享受！劳社厅函[2000]84号文规定，再婚者与初婚者的法律地位相同，用人单位对再婚职工应当参照国家有关规定，给予同初婚职工一样的婚假待遇。

 

21、“三期”内公司可降我的工资吗？

 

不能！1988年实施的《女职工劳动保护规定》规定不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低其基本工资，或者解除劳动合同。由于规定的是不能降低“基本工资”，实践中很多用人单位将“基本工资”外的其它工资降低，损害员工的合法权益。新的《女职工劳动保护特别规定》规定对此进行了明确，规定不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。明确了不得降低工资，不再是“基本工资”了。

 

22、公司能否对孕期女职工进行调岗？

 

《女职工劳动保护特别规定》第六条对此进行了明确，女职工在孕期不能适应原劳动的，用人单位应当根据医疗机构的证明，予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动。另外，依据《劳动合同法》第40条的规定，孕期女职工如果不能胜任工作的，用人单位也是可以调整工作岗位的。

 

《女职工劳动保护特别规定》中的的“不能适应”工作和劳动合同法中的“不能胜任”工作是有区别的。“不能适应”应理解为因怀孕引起的对原劳动的短期不适应，主要是生理原因导致，当孕期过后，可以恢复适应。而“不能胜任”更多的是指劳动者工作能力达不到岗位的要求。

 

注意：女职工在孕期不能适应原劳动的，这里的调岗一般需调整到工作强度更低、更轻松一些的工作岗位。

 

23、在孕期内公司能安排加班吗？

 

《女职工劳动保护特别规定》中对此有明确规定，对怀孕7个月以上的女职工，用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动，并应当在劳动时间内安排一定的休息时间。怀孕七个月内的，可以安排，但建议用人单位尽量不要安排。夜班劳动一般指在当日22点至次日6点时间从事劳动或工作。

 

24、对哺乳期女员工，法律上有何特别照顾措施？

 

答：依据法律规定，对哺乳未满1周岁婴儿的女职工，用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动。用人单位应当在每天的劳动时间内为哺乳期女职工安排1小时哺乳时间；女职工生育多胞胎的，每多哺乳1个婴儿每天增加1小时哺乳时间。

 

25、哪些劳动不能安排女职工从事？

 

女职工禁忌从事的劳动范围：

（一）矿山井下作业；

（二）体力劳动强度分级标准中规定的第四级体力劳动强度的作业；

（三）每小时负重6次以上、每次负重超过20公斤的作业，或者间断负重、每次负重超过25公斤的作业。

 

26、女职工在经期不能安排哪些工作？

 

女职工在经期禁忌从事的劳动范围：

（一）冷水作业分级标准中规定的第二级、第三级、第四级冷水作业；

（二）低温作业分级标准中规定的第二级、第三级、第四级低温作业；

（三）体力劳动强度分级标准中规定的第三级、第四级体力劳动强度的作业；

（四）高处作业分级标准中规定的第三级、第四级高处作业。

 

27、女职工在哺乳期不能安排哪些工作？

 

女职工在孕期禁忌从事的劳动范围：

（一）作业场所空气中铅及其化合物、汞及其化合物、苯、镉、铍、砷、氰化物、氮氧化物、一氧化碳、二硫化碳、氯、己内酰胺、氯丁二烯、氯乙烯、环氧乙烷、苯胺、甲醛等有毒物质浓度超过国家职业卫生标准的作业；

（二）从事抗癌药物、己烯雌酚生产，接触麻醉剂气体等的作业；

（三）非密封源放射性物质的操作，核事故与放射事故的应急处置；

（四）高处作业分级标准中规定的高处作业；

（五）冷水作业分级标准中规定的冷水作业；

（六）低温作业分级标准中规定的低温作业；

（七）高温作业分级标准中规定的第三级、第四级的作业；

（八）噪声作业分级标准中规定的第三级、第四级的作业；

（九）体力劳动强度分级标准中规定的第三级、第四级体力劳动强度的作业；

（十）在密闭空间、高压室作业或者潜水作业，伴有强烈振动的作业，或者需要频繁弯腰、攀高、下蹲的作业。

 

28、女职工在哺乳期不能安排哪些工作？

 

女职工在哺乳期禁忌从事的劳动范围：

（一）孕期禁忌从事的劳动范围的第一项、第三项、第九项；

（二）作业场所空气中锰、氟、溴、甲醇、有机磷化合物、有机氯化合物等有毒物质浓度超过国家职业卫生标准的作业。

 

29、女职工违反计划生育政策用人单位可以解雇吗？

 

此问题在司法实践中有争议，支持解雇的案例很多，但不支持解雇的案例也有。严格来说违反计划生育政策与履行劳动合同并无直接联系，直接以此为由解除劳动合同缺乏法律上的依据。劳动合同法中法定解雇条款亦不包括违反计划生育政策情形，但从司法实践看，如果用人单位与劳动者订立的劳动合同或规章制度中对此有相应的规定，支持用人单位解雇的判决较多。

 

比如，广东高院（2015）粤高法民申字第2592号裁定认为，根据涉案《劳动合同》第七条“规章制度”第（三）项约定，林某华应自觉遵守国家和省、市计划生育的有关规定，不得违反。该合同是双方真实意思表示，未违反国家法律法规规定，应为有效，进而其内容及条款亦有效，对双方均具有约束力。从该条款的表述内容看，违反计划生育政策属于涉案劳动合同约定的一部分，即属于本案审理范围。且计划生育政策是基本国策，属于国家禁止性规定，因此，违反国家、省市计划生育政策则构用人单位单方解除合同的法定理由。

 

30、违反计划生育政策可以享受产假及相关待遇吗？

 

妇女生育产假是法定的，不管其生育是否符合计划生育政策，女职工提出要求休产假企业都应当无条件的批准。国家现规定法定产假98天，目的是为了能够保障产妇恢复身体健康，享受产假不以是否符合计划生育政策为前提条件，只要有生产的事实，就应当享受98天的产假。

 

但是，鉴于违反计划生育政策的事实，实践中一般认为产假期间不能和符合计划生育政策的员工一样享受产假期间的相关待遇，包括检查费、接生费、手术费、住院费和药费，产假期间的生育津贴（产假工资）。例如，上海一中院（2014）沪一中民三（民）终字第1488号判决认为，违反计划生育相关规定而生育子女的女职工，除征收社会抚养费外，不享受生育保险待遇和产假期间的工资待遇。故徐某应当向华某盛公司返还其已领取的产假期间相关待遇。

 

31、在“三期”内如果劳动合同到期怎么办？

 

答：依据劳动合同法的规定，“三期”内劳动合同到期，如果女职工不同意终止劳动合同的，劳动合同应当顺延至哺乳期满。

 

如果用人单位强行终止劳动合同，则属违法终止行为，女职工可要求继续履行劳动合同或要求用人单位支付赔偿金。

 

32、在辞职或与用人单位协商解除劳动合同后发现自己已怀孕，能否反悔？

 

女职工在辞职或与用人单位协商解除劳动合同，又以发现自己已怀孕为由主张撤销辞职申请或解除协议、恢复原劳动合同继续履行的，实务中的主流观点是不支持。不支持的理由涉及到法律行为的无效、显失公平或重大误解的理解，这里不赘述。有些地区对此还做了指导意见，比如：

 

北京高院在《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》（京高法发[2014]220号）中规定，女职工与用人单位协商解除劳动合同后，发现自己怀孕后又要求撤销协议或者要求继续履行原合同的，一般不予支持。

 

33、“三期”内不能胜任工作，公司可以解除劳动合同吗？   

 

不能！劳动合同法明确规定女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不能以其不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作而解除劳动合同。依据如下：

 

《劳动合同法》第四十二条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；

 

34、现在经济不景气，我们公司想裁员，我刚怀孕不久，怎么办？

 

公司不能裁你！劳动合同法规定女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得依照劳动合同法第四十一条的规定解除劳动合同，即不能对三期女职工实施经济性裁员。依据同上面第33。

 

35、是不是用人单位绝对不能解雇三期女职工？

 

不是！《中华人民共和国妇女权益保障法》第26条规定，任何单位不得以结婚、怀孕、产假、哺乳等为由，辞退女职工或者单方解除劳动合同。《女职工劳动保护特别规定》亦规定不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。劳动部《关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》第29条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同：……(三)女工在孕期、产期、哺乳期内的。”《劳动合同法》第42条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：……（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的。”   

 

对上述规定应当从以下三方面进行理解： 

 

（1）用人单位不得以女职工怀孕、产假、哺乳等为由解除劳动合同，即解除劳动合同理由是“怀孕、产假、哺乳”；

 

（2）用人单位不得在女职工孕期、产期、哺乳期内以女职工医疗期满不能从事工作、不能胜任工作、客观情况发生重大变化或经济性裁员等为由而解除劳动合同； 

 

（3）如果女职工有下列情形之一，虽在孕期、产期、哺乳期内，用人单位也可依法解除劳动合同：①在试用期间被证明不符合录用条件的；②严重违反用人单位的规章制度的；③严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；④劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；⑤有欺诈、胁迫或乘人之危之行为致使劳动合同无效的；⑥被依法追究刑事责任的。   

 

职场女性需注意：孕期、产期、哺乳期并不是女职工的护身符，国家法律虽对女职工进行特别保护，但保护亦有边界，女职工仍负有遵纪守法的义务，在符合法定情形下，用人单位仍可解除劳动合同。

 

36、“三期”内被公司违法解除劳动合同如何维权？

 

实践中因“三期”内被违法解除劳动合同发生纠纷，一般按照以下思路：

 

1、如果被解雇女职工不同意用人单位解除劳动合同，可主张要求继续履行合同，并可主张用人单位赔偿劳动合同解除日至劳动关系恢复之日期间的工资损失。

 

2、如果被解雇女职工不要求继续履行合同而只是要求支付赔偿金，则用人单位应当按照经济补偿的两倍向女职工支付赔偿金。

 

3、诉讼策略的选择：如果工作年限不长，选择离职主张赔偿金显然不划算，可选择要求继续履行合同，并同时主张用人单位赔偿劳动合同解除日至劳动关系恢复之日期间的工资损失。

 

37、劳务派遣用工中，用工单位能否退回三期女工？

 

依据《劳务派遣暂行规定》的规定，被派遣劳动者处于三期内的，在派遣期限届满前，用工单位不得因经济性裁员、客观情况发生重大变化将三期女员工退回劳务派遣单位；派遣期限届满的，应当延续至相应情形消失时方可退回。再结合劳动合同法的相关规定，被派遣的三期女工在符合劳动合同法39条、第40条第（一）项、第（二）项情形的，用工单位可以退回。

 

38、女职工退休年龄有什么规定？

 

《关于工人、职员退休处理的暂行规定》区分了女职工的退休年龄：女干部55岁、女工人50岁。国务院《关于安置老弱病残干部的暂行办法》和《关于工人退休、退职的暂行办法》(国发[1978]104号)规定：女干部退休年龄和企业在聘期间的女性管理人员为55周岁，未被企业聘用的原女性管理人员以及女性工人法定退休年龄为50周岁。劳动部关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知规定：国家法定的企业职工退休年龄是：男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或其他有害身体健康工作(以下称特殊工种)的，退休年龄为男年满55周岁、女年满45周岁；因病或非因工致残，由医院证明并经劳动鉴定委员会确认完全丧失劳动能力的，退休年龄为男年满50周岁、女年满45周岁。

 

关于女工人和女干部身份如何界定，各地政策存在差异。比如广东对女职工现岗位的认定，以用人单位与劳动者签订的劳动合同为依据，即不论原身份是工人还是干部，其现岗位应以劳动合同中确定的岗位为准，凡在现岗位工作—年以上，均应以现岗位认定其身份。其退休年龄，在工人岗位上工作的按50周岁，在管理岗位工作的按55周岁。

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