【案情】

　　2013年2月8日，张某驾驶汽车不慎将李某撞伤，张某负全部责任。李某诉至法院要求赔偿损失。经司法鉴定，李某构成八级伤残，需二次手术。法院判决张某赔偿李某医疗费、误工费、残疾赔偿金等各项损失60万元。两年后，行内固定取出术及疤痕切除植皮、取皮术，住院42天，李某再次向法院起诉，要求张某赔偿第二次手术的医疗费及此期间的误工费。

　　【分歧】

　　李某在已获得残疾赔偿金后，能否继续主张二次手术期间的误工费？对此，存在两种观点。

　　第一种观点认为，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。李某在第一次起诉时已进行伤残评定，并获赔残疾赔偿金，定残后的损失已由残疾赔偿金予以补偿，再诉请误工费没有依据，应不予支持。

　　第二种观点认为，残疾赔偿金与误工费是两个不同的赔偿项目，李某第一次起诉虽然已获得残疾赔偿金，但二次手术期间的误工费乃客观发生，应予支持。

　　【评析】

　　笔者赞同第二种观点，理由如下：

　　1.残疾赔偿金的性质

　　残疾赔偿金属于财产性质的赔偿，还是精神抚慰性质的赔偿？主流观点认为当属于财产性质的赔偿，且此一观点亦在我国立法中得到了印证。1994年1月施行的《中华人民共和国消费者权益保护法》是明确规定“残疾赔偿金”的第一部法律，然其并未对残疾赔偿金的性质作出规定，1994年5月通过的《中华人民共和国国家赔偿法》第二十七条规定：“侵犯公民生命健康权的，赔偿金依照下列方式计算……（二）造成部分或全部丧失了劳动能力的，应当支付医疗费以及残疾赔偿金，残疾赔偿金依据丧失劳动能力的程度确定……”这是国家立法首次对残疾赔偿金的性质做出明确规定，采用了“劳动能力丧失说”，受害人劳动能力丧失即为损害，而不论其受害前是否有收入所得，只要有劳动能力，加害人就应当赔偿受害人因此种能力丧失或减少而导致的未来收入的损失。随后，2004年施行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条中规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力的程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算……”可见，上述解释对于残疾赔偿金的性质再次采用了“劳动能力丧失说”并予以了定型化赔偿。

　　2.误工费的性质及计算依据

　　关于误工费属于财产性赔偿的性质，当无争议。所谓误工费，是指受害人从遭受人身损害到完全治愈或伤情稳定这一期间内因无法从事正常工作而导致的收入损失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，误工费的计算标准主要是根据受害人的收入状况来决定的。对于有固定收入的受害人，误工费采取差额赔偿原则，即按照实际减少的收入计算，这种情形下，法院多依据受害人受伤前后领取工资的原始记录、纳税证明或者银行卡交易记录来判定受害人误工标准，较为简易；对于无固定收入受害人的误工费，采取定型化赔偿原则，即以受害人最近三年的平均收入作为伤前的收入标准，如不能举证的，可以参照法院地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。

　　3.残疾赔偿金和误工费的关系

　　通过上述分析可知，残疾赔偿金和误工费之间并无必然联系，其所指向的对象亦不相同，前者侧重于对劳动者未来劳动能力丧失的补偿，后者侧重于劳动者受伤期间本应获得的收入，且两者的计算标准也不一样。对于已经获得残疾赔偿金的受害人，二次手术期间的误工费能否主张，主要考察两点：其一，二次手术是否为治疗或改善病情之必要；其二，受害人的伤残等级是否已足以导致其丧失劳动能力。唯有同时满足受害人确有必要二次手术和并非完全丧失劳动能力的条件下，受害人二次手术的误工费才有可能得到法院的支持。本案中，李某为八级伤残，虽劳动能力受限，然并不妨害其从事部分工作，故因同一侵害行为导致其二次手术，则该期间的误工费理应得到支持，且与其已经获得的残疾赔偿金并不存在矛盾。

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