裁判要旨

房地产市场存在一定波动性，房地产销售会因为政策、市场、原材料、劳动力等各种因素而面临一定风险，即使没有保全行为也不可能在短时间内将被保全查封的房产全部销售变现。法院根据公平原则，综合考虑当事人过错、查封的时间、利益受损大小等因素后酌定以被保全查封房产的评估价值的5%为基数，按照年利率6%酌算利息损失。

案例索引

裁判意见

广东高院认为：

一、关于唐中红申请诉前保全是否错误、是否构成对阳宝公司的侵权的问题。

判断申请保全人的财产保全申请是否错误，不仅要看其诉讼请求最终是否得到支持，还要看其是否存在故意或重大过失。而申请保全人是否存在故意或重大过失，要根据其诉讼请求以及所依据的事实和理由考量其提起的诉讼是否合理，或者结合申请保全的标的额、对象及方式等考量其申请财产保全是否适当。申请保全人提起的诉讼不合理且申请财产保全不适当的，属于存在过错，应承担侵权责任。

首先，唐中红先以其与阳宝公司的股东彭俭强之间存在股权转让纠纷为由，提起江门市中级人民法院（2013）江中法民二初字第5号案诉讼，并将阳宝公司列为共同被告。在该诉讼中，唐中红主张的事实和理由是彭俭强与其存在债务纠纷，并且签订协议约定以彭俭强持有的阳宝公司的股权抵偿该债务，但阳宝公司拒不配合办理股权变更登记，造成唐中红损失，因此要求赔偿。因唐中红在起诉及保全时委托了专职律师代理，视为其具有法律专业知识，应当知道公司与股东之间相互独立的关系，唐中红在与阳宝公司没有直接债权债务关系下，将阳宝公司诉至法院并保全其财产，已存在不妥。更重要的是，唐中红在（2013）江中法民二初字第5号案审理中，没有提出解除涉案《协议书》及《股权转让协议书》的主张或请求，甚至明确表示关于主张赔偿7420万及利息的请求并不以解除前述协议为前提。在此情况下，即使唐中红认为其对法律关系和诉讼请求具有选择权，但唐中红应当知道其不可能同时享有既要求彭俭强将涉案股权过户至其名下又要求彭俭强赔偿损失7420万元两项权利，二者必然只能择一行使，况且唐中红没有任何证据证明其存在7420万元损失，更没有证据证明阳宝公司应当对7420万元损失承担连带责任。因此，唐中红在（2013）江中法民二初字第5号案中主张阳宝公司对7420万元债务承担连带赔偿责任的诉讼请求和事实理由明显不合理。

其次，即使唐中红因自身对法律的不同理解和判断，认为股权转让已经发生，彭俭强或者阳宝公司确应变更股权登记至其名下，那么在诉讼中唐中红可通过保全涉案的股权以实现其股权过户的目的，但其却采取查封阳宝公司土地使用权的方式阻止了豪景宛项目的预售，唐中红申请保全的方式和对象不适当。

再次，江门市中级人民法院于2014年10月18日在（2013）江中法民二初字第5号案中驳回唐中红对阳宝公司的诉讼请求后，唐中红不服判决向本院提起上诉。在本院对该案二审期间，唐中红又以几乎相同的事实理由于2014年11月25日提起（2014）江中法民二初字第57号案，还于2015年9月11日向江门市中级人民法院提出对原（2013）江中法民二初字第5号案的保全续封申请，继续查封阳宝公司名下豪景宛地块一土地使用权和2号楼房屋所有权。随后，在阳宝公司于2015年10月29日提供广东华夏融资担保有限公司的置换担保并解除了地块一2号楼所有权和土地使用权的查封后，唐中红遂于2015年11月6日对（2014）江中法民二初字第57号案变更诉讼请求，放弃了对阳宝公司的诉讼请求，然后又于2015年11月16日撤回对原（2013）江中法民二初字第5号案的起诉，至此，唐中红与阳宝公司之间的诉讼全部终结。从上述诉讼进程来看，一方面，唐中红在另案提起（2014）江中法民二初字第57号案后还继续对原（2013）江中法民二初字第5号案的查封申请续封，保全行为明显不当；另一方面，在阳宝公司置换解封了豪景宛地块一2号楼的所有权和土地使用权后，唐中红在短时间内先后放弃对阳宝公司的诉讼请求和撤回起诉，能够看出其诉讼行为就是随着阳宝公司财产保全状态的变化而变化，由此亦能说明其最初针对阳宝公司土地使用权所作的保全行为主观恶意明显。

综上，唐中红在（2013）江中法民二初字第5号案中对阳宝公司的诉讼请求不仅最终没有成立，而且其提起该案诉请缺乏合理性、申请保全缺乏适当性，主观上存在明显过错，客观上也给阳宝公司造成损失。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条的规定，唐中红申请保全错误，应对阳宝公司因其错误保全遭受的损失承担侵权赔偿责任。唐中红关于其保全没有错误，不应赔偿阳宝公司损失的上诉请求和理由于法无据，本院予以驳回。

二、关于唐中红申请诉前保全是否造成阳宝公司损失以及损失的数额如何认定的问题。

错误财产保全赔偿的是被保全人的实际损失，且该损失的发生与申请保全人的保全行为存在直接的因果关系。本案中，唐中红的错误保全行为导致阳宝公司开发的豪景宛2号楼项目不能按预期销售，本院认可阳宝公司因保全行为遭受的损失包括两方面：一是阳宝公司为置换担保所支付的担保费损失，二是豪景宛2号楼项目因错误查封而迟延销售对应的房款利息损失。对前述二项损失具体数额的认定，本院评析如下：

（一）关于阳宝公司为置换担保所支付的担保费损失。唐中红在（2013）江中法民二初字第5号案中错误保全阳宝公司名下的豪景宛地块一2号楼房屋所有权和土地使用权，查封期限从2013年9月16日至2015年10月29日。阳宝公司为解除上述财产的查封，提交了广东华夏融资担保有限公司出具的《诉讼保全担保书》作为置换担保，并为此支付担保费890400元。该费用的发生正是由于唐中红错误保全行为所致，与唐中红的保全行为具有直接因果关系，属于阳宝公司的直接损失，应由唐中红赔偿。阳宝公司上诉请求唐中红还需赔偿担保费890400元的利息，阳宝公司该主张缺乏法律依据，本院不予支持。唐中红上诉称该担保费畸高，属于阳宝公司自行扩大的损失，不应支持，但没有提供证据推翻担保费的真实性，本院亦不予支持。

（二）关于豪景宛2号楼项目因错误查封而迟延销售对应的房款利息损失。阳宝公司上诉主张唐中红应赔偿查封13，824.97万元财产期间的资金占用成本损失、实际贷款利息和居间顾问费损失、分摊工资等固定成本损失、销售收入减少的经济损失共计1800万余元，唐中红辩称原审法院以涉案土地设定抵押为由，认定涉案土地即使没有其查封行为，阳宝公司也没有对涉案土地使用权的处分权是正确的，应予维持。唐中红的保全行为，与阳宝公司所谓的损失没有因果关系。本院认为，首先，根据阳宝公司在一审时提交的证据《广东省建设工程施工合同补充协议》、《工程开工申请报告》、《房地产估价报告》、《3#、4#、8#、9#、10#、11#楼商品房预售许可证》等证据显示，豪景宛项目从2011年9月动工并计划于2013年7月竣工，《房地产评估报告》中对豪景宛2号楼房屋价值评估的时间也是2013年9月，豪景宛其他栋商品楼取得商品房预售许可证的时间除了3#、4#楼是2014年9月份外，其余栋的时间是在2013年9月-2013年12月。上述证据一定程度上能够相互印证，可以证明豪景宛2号楼在2013年9月前已基本完成建设，阳宝公司主张在唐中红申请查封时豪景宛2号楼已符合办理商品房预售许可证的条件，本院予以采信。其次，原审法院和唐中红均认为涉案豪景宛地块一土地使用权在抵押给佛山农商行的同时又被阳春市人民法院查封的情况下，即使没有唐中红的查封行为，也不能办理商品房预售，因此阳宝公司的损失不能仅归责于唐中红。但据本院二审查明的事实，原审法院依据唐中红的诉前财产保全申请，于2013年9月17日至2015年10月29日查封的阳宝公司豪景宛地块一土地使用权及2号楼房产。阳春市人民法院于2014年12月23日至2016年12月11日查封的阳宝公司豪景宛地块一1号楼房产及土地使用权。两者在对地块一土地使用权的查封及查封时间上，虽然存在重复和交叉，但唐中红的财产保全查封时间比阳春市人民法院的查封时间早455天。而阳春市人民法院的查封并不涉及2号楼土地使用权，故对2号楼的预售许可办理并不造成影响。同时，阳春市人民法院查封的314套房产亦不是2号楼房产。因此，唐中红的财产保全行为是造成2号楼无法预售的主要原因。另外，涉案豪景宛2号楼所在土地使用权上设立的抵押权属于当事人之间设立的私权范畴，土地使用权上设立了抵押权并不必然导致地上新增房屋无法转让。在保障商品房预售资金监管的前提下，阳宝公司在抵押期间可经与抵押权人佛山农商行协商并由佛山农商行协调同意办理商品房预售许可，进而对所开发的豪景宛2号楼进行预售。何况，豪景宛地块一土地使用权所设立的抵押权于2015年6月24日注销时，唐中红的保全行为仍在持续。因此，豪景宛地块一土地使用权上设定了抵押权并非必然成为免除唐中红承担错误保全责任的理由，唐中红的保全行为与豪景宛2号楼项目迟延销售之间存在直接因果关系。原审法院对此事实认定有误，本院予以纠正。

关于迟延销售对应的房款利息损失的具体数额，阳宝公司主张以豪景宛2号楼评估价的100%即13824.97万元为基数，按照同期同类银行贷款利率从2013年8月12日至2015年10月29日计算利息损失为10123985.88元。因阳江市兴华土地房地产评估有限公司系有评估资质的公司，唐中红及中盈公司没有相反证据足以推翻其作出的《房地产估价报告》，因此本院认可所评估的豪景宛2号楼的市场价值为13824.97万元。但是，豪景宛2号楼于2013年9月前基本完成建设，没有证据表明该商品楼能够立即获得商品房预售许可，实际上办理商品房预售许可需要一定的时间。而且，阳宝公司主张此项损失隐含的前提是如果没有唐中红的保全行为，阳宝公司能将豪景宛2号楼房产全部销售变现。然而，房地产市场存在一定波动性，房地产销售会因为政策、市场、原材料、劳动力等各种因素而面临一定风险，即使没有唐中红的保全行为，阳宝公司也不可能在短时间内将豪景宛2号楼全部销售变现。并且阳宝公司在唐中红最初查封豪景宛地块二、四、五、七时没有采用其他方式置换担保而是自行选择用地块一和2号楼置换，也需要对扩大的损失负有一定责任。本院遂根据公平原则，综合考虑当事人过错、查封的时间、利益受损大小等因素后酌定以豪景宛2号楼评估价值的5%为基数，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项的规定，按照年利率6%酌算十八个月的利息损失为622123.65元（13824.97万元×5%×6%×1.5=622123.65元）。因为何杰霖与唐中红在关联案件中同时查封了阳宝公司上述豪景宛地块一2号楼房屋所有权和土地使用权，所以此项损失应由二人根据当初各自提起诉讼的标的额按比例承担，其中何杰霖承担46%即286176.87元，唐中红承担54%即335946.78元。中盈公司虽辩称近年来楼价不断上涨，阳宝公司不但没有损失反而获利，因此不应赔偿。但其并未提供证据证明5%的房屋在查封结束时的市场价值与在查封开始时的评估价值之差（房价升值部分）大于或等于阳宝公司5%的房屋在查封开始时的预售价值在错误保全期间的利息损失，且房价上涨的因素在本院酌定损失时已有考虑，故对中盈公司的抗辩理由不予采纳。阳宝公司该项上诉请求的合理部分，本院予以支持；超出部分不予支持，原审法院对此处理不当，本院予以纠正。

除此之外，阳宝公司还上诉请求唐中红赔偿分摊工资等固定成本损失、2号楼销售收入减少的损失以及阳宝公司支付的贷款利息和居间顾问费损失，并提供其自行委托的阳江市漠江会计师事务所作出的《专项审计报告》作为认定损失的依据。本院认为，第一，工资等固定成本属于阳宝公司为维持企业正常运营所必须的开支，不会因为唐中红的保全行为而增加或减少，阳宝公司主张该项损失没有法律依据；第二，销售本身具有波动性，会受各种因素影响，2号楼销售价无论是否较唐中红查封时降低，均无法证明与唐中红的保全行为存在必然因果关系，阳宝公司主张该项损失亦无法律依据；第三，阳宝公司对外借款产生的利息与唐中红的保全行为之间欠缺直接因果关系，不属于其因错误保全受到的直接损失，阳宝公司主张该项损失仍无法律依据。因此，阳宝公司的上述请求均不成立，本院均不予支持。最后，中盈公司在（2013）江中法民二初字第5号案中为唐中红的诉前财产保全申请提供保函担保，应对唐中红因保全错误给阳宝公司造成的损失承担连带赔偿责任。

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