内容提要：人民法院处理因借名买房引发的房屋权属“名不副实”纠纷中，存在大量同案异判的现象，影响了司法裁判公信力。课题组针对该问题，以79件借名买房案件为样本，对借名原因、纠纷类型、裁判思路进行了整理分析，提出了妥善处理此类纠纷的思路，即正确理解和适用房屋限购等政策，合理分配举证责任，对借名买房引发的房屋权属认定纠纷分类提出审理思路，并在必要时引入价值权衡，以促成个案公正与裁判标准的统一。借名买房，指甲（借名人）与乙（出名人）约定，以乙的名义买房并将房产登记在乙名下，但房屋归甲所有。借名买房导致不动产登记簿上记载的权属内容“名不副实”，在此情况下，如何认定房屋权属？我国法律并没有明确规定，学界上的争论也是仁智互见，由此引发的审判疑惑一直困扰着法官。本文主要以江西法院79件借名买房案件为样本，对相关问题进行归纳、梳理、分析，力图对借名买房引发的房屋权属认定问题形成一般性的认识。
借名的原因主要有三种：1.借用他人的购房资格，有48件，占比61%。如在限购政策下，甲因不符合在本地的购房条件，而与本地人乙商量，以乙的名义与卖方签订房屋买卖合同，甲实际出资，房产暂时登记在乙名下，待条件符合再行过户给甲。2.为避税或享受购房补贴等优惠政策，有21件，占比26%。如父母为避免将来继承时可能交纳的遗产税或办理过户手续的麻烦，以子女的名义买房，将房屋登记在子女名下。3.借用他人的贷款资格，有10件，占比12%。如一些人是因为银行征信有污点，不能从银行贷款，与人协商，以他人名义按揭买房。1.因出名人反悔，不承认借名事实，不愿协助办理过户手续引发的纠纷（以下简称过户纠纷）。出名人往往是借名人的亲朋好友，一般情况下，不会发生纠纷。在关系交恶或出名人觉得有利可图时，出名人否定借名约定的存在，主张自己就是案涉房屋的所有人，不愿意履行借名合同将房屋过户给借名人。这类纠纷最多，有40件，占样本案例的50.6%。2.因执行引发的纠纷（以下简称涉执纠纷）。因执行引发的纠纷主要有两类，一是房产被出名人或借名人的债权人申请强制执行，借名人或出名人提出执行异议、执行异议之诉，以证明存在、不存在借名关系以排除强制执行；二是出名人依约将房产过户给借名人，出名人的债权人认为此举会导致出名人的责任财产减少，提出撤销之诉，借名人提供证据证明存在借名关系进行抗辩。此类案件有35件，占比44.3%。3.因房产被出名人处分引发的纠纷（以下简称处分纠纷）。样本案例中，因房产被出名人处分引发的纠纷只有4件，占5.1%。出名人的处分方式是：以房产证丢失为由，向房产登记机关申请补办新证，继而与房屋拆迁部门签订拆迁合同；将房产出卖给第三人。1）借名双方签订了书面的借名合同，法官倾向于认定存在借名关系。（2019）赣0622民初843号案件中，法院认为，《协议书》表明，系原告周香梅借名购买了案涉房屋。原告请求确认其为诉争房屋的所有权人,符合法律规定,予以支持。2）借名双方未签订借名合同，法官通过当事人提供的证据，从房款支付、房屋的占有使用等方面进行分析，先认定是否存在借名事实，再确定房屋的权属。在（2018）赣09民终979号案件中，法院认为，从张丽陈述买房过程、房款的支付,与张栋母亲刘惠英的证言可以相互印证,证实张丽与张栋达成了由张丽借用张栋的名义购买案涉房屋的口头协议。张丽有权要求张栋协助办理产权登记过户手续。1）借名人主张系借名关系，出名人则称是向借名人借钱买房而形成的民间借贷关系。（2016）赣0121民初160号案件中，法院认为，被告朱晓军主张与原告赵海洋之间存在470000元的民间借贷关系,却无法在本案中提供借据及银行资金流水以证明自己的主张,应承担举证不能的不利后果。2）借名人主张系借名关系，出名人则称是赠与关系。（2017）赣0102民初246号案件中，法院认定原告何斌及第三人冯惠琴与被告冯溧娜存在借名买房关系,被告冯溧娜辩称双方存在房屋赠与关系因无证据支持不成立,故该房屋实际系原告何斌与第三人冯惠琴在夫妻关系存续期间取得的夫妻共有财产。3）借名人主张系借名关系，出名人称是委托购房关系。(2018)赣07民终725号案件中，法院认为，叶美理辩称双方是委托购房关系,但并未提供相关的委托手续或其他证据予以证明。赖良志所举出证据的证明力要大于叶美理提交证据的证明力,应认定双方为借名买房。1）法官认为借名买房未违反法律、法规的强制性规定。（2019）赣0521民初452号案件中，法院认为，第三人彭才花借名购房的目的是获得政府购房补贴款，未违反法律强制性规定,不应当作否定性评价。2）认定违反相关政策的借名行为无效。（2019）赣0104民初2053号案件中，法院认为，第三人纪荣斌、胡湛因个人征信问题不能贷款买房,以被告谭朝的名义买房,违背公序良俗,故效力不能予以认定，第三人对被告名下的案涉房产不享有执行上的权益。1）认为借名人基于出资、占有等事实对案涉房屋享有物权权益。样本案例中，类似裁判有21件，占比26.6%。(2018)赣0981民初205号案件中，法院认为，张丽系该店面的事实物权人，店面产权登记在张栋名下,属法律物权人,当事实物权与法律物权产生冲突时,对有直接请求权关系的当事人应当以事实物权作为确认产权归属的依据,张丽要求依法变更所有权人登记,符合法律规定，予以支持。学界将其抽象为“（事实）物权说”。2）认为借名人、出名人之间关于房屋权属的约定，未经登记不能直接产生物权法上的效果，但可在当事人之间产生债法上的效果。借名人不可以直接起诉要求确认争议房产归其所有，但可请求出名人依借名合同约定协助办理所有权人变更登记手续。此类裁判有41件，占比51.9%。（2018）赣01民终2727号案件中，法院认为，原告与第三人的借名购房合同有效，但借名合同并非物权凭证,涉案房产未登记至借名人邹汉志名下,相应的物权设立、变更约定不发生法律效力, 邹汉志不得据此主张其系涉案房产的所有权人。学界将其抽象为“债权说”。
房屋权属“名不副实”，主要是因为限购、经济适用房管理等政策而借名买房所致。在我国，政策也是社会调控的重要手段，法官对此不能视而不见。借名人要求确认房屋权属归其所有且被法院支持的21件样本案例中，涉限购政策的有17件，有5件是在借名人还不符合购房政策的情况下，法院就将案涉房屋判决归其所有，致使限购政策架空。在借名人、出名人未签订借名买房协议的情况下，人民法院认定借名关系的证据规则还不甚明确，直接影响到了案件的后续处理。比如，有的法院认为，借名人提供了实际出资证明和占有案涉房屋证据，可以认定借名买房事实；有的法院则认为，还必须提供房屋卖方的证人证言，房产中介的证人证言、案涉房屋所在社区的证人证言等。而且，借名买房引发的纠纷类型众多，不同纠纷中当事人的举证责任应有所区别。从样本案例看，部分法院未根据案件类型分配借名人、出名人、第三人的举证责任，借名人的举证责任过重，举证责任分配失衡。“所谓同案不同判，可以区分为在法律解释过程中对同一个法律规则作出彼此矛盾的解释与在法律适用中对一组要件事实适用不同法律规定。”〔4〕前文的论述中，同案异判现象已大量存在，除此以外，还存在以下问题：1.对借名行为本身性质认识不同。有的认为借名行为系“代持”，（2018）赣0102民初3539号案件中，法院认为，李阳平与李阳升之间签订的《房屋代持协议》有效。有的认为借名行为本身为“委托”，（2019）赣0521民初452号案件中，法院认为，借名买房的法律关系从性质上看应当属于委托合同关系。2. 执行异议与执行异议之诉的处理依据不同，导致处理结果迥异。执行异议中，执行局往往根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行规定》）第二十五条第一款对房屋权属依不动产登记簿进行形式审查，认为借名人不可以排除强制执行；执行异议之诉中，民事庭却往往根据第二十八条的规定，认为借名人作为实际购房人可以排除强制执行，如（2019）赣0622民初843号案件等。 3.对《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》（以下简称《物权法解释一》）第2条的理解不同。有的法院认为借名人不可以依据该条款主张权利， 认为出名人购买了涉案房产,并办理了登记手续,是借名人与出名人借名约定的结果,与真实的权利状态并无不符,不属于《物权法解释一》第2条适用的情形。”但有的法院却相反，借名人有权依据《物权法解释一》第2条要求出名人办理过户手续将诉争房屋转移登记至借名人名下。样本中，两件案例涉及借名购买经济适用房。借名人要求确认案涉房屋归已所有，出名人以借名购买经济适用房违反社会公共利益而无效为由进行抗辩，法院以借名人明知自己无购买资格却执意借用他人名义买房，其行为违反了社会公共利益”为由认定借名买房无效，房屋归出名人所有。出名人仅因出借名义即获得因房屋升值产生的巨大利益，违反诚信原则，法院裁判对毁约行为和投机心理形成了不当激励。
针对当前法院判决标准不一，学界研究各有偏颇的情况，有必要回归基本理论，以我国现有法律规定为背景，将借名买房引发的房屋权属认定纠纷进行分类讨论，并在必要时引入价值判断，以期达成个案公正与裁判标准的统一。借名买房涉及到的政策主要是限购政策和经济适用房管理政策，法院应自觉关注相关政策的内容和精神实质，预测政策对法院审理相关案件的影响。政府出于“调控房价过高，坚持房住不炒，增加人民幸福指数”目的出台的限购政策对合同自由的限制显而易见。合同自由是民事法律的一项基本制度，根据《立法法》第八条的规定，只有法律才能规定基本民事制度，政府机关的政策性文件无权涉足此类领域，更不能与法律规定相悖。借名合同系当事人自由意思表示，出名人自愿将自己的购房资格转让给借名人，是对自身权利的正常处分，没有违反法律的强制性规定。出名人的购房资格转让后，其再买房时就会被限购，从宏观看，借名买房并没有增加整个社会有购房资格人员的数量和房地产市场调控压力，没有损害社会公共利益（公序良俗），所以，不能以限购政策来否定借名合同的效力。但住房是涉及民生的大问题，在抑制房价过快上涨的治本之策建立前，限购是稳定当下房地产市场的必要手段。如果法院裁判不考虑限购政策，势必为当事人规避政策大开方便之门。因此，在过户纠纷中，对借名人的过户诉求，如借名人还在限购期，且双方未约定过户期限的，可以确认存在借名事实，以不具备过户条件为由驳回其诉求；如约定待政策解禁后过户的，以未到合同履行期为由驳回其诉讼。与普通商品房不同，经济适用房具有社会福利和保障性质，是面向城市住房困难家庭供应的政策性住房。在数量有限的情况下，如果允许不符合条件的人借名买房，将使一个真正需要该住房的困难家庭失去购房机会。经济适用房购买指标虽是一种权利，但具有专属性，其行使受到严格限制，权利人要么自己行使，要么放弃，不应用来转让谋利。认定借名购买经济适用房的行为无效，有利于维护社会公共利益（公序良俗）。借名买房引发的房屋权属认定纠纷类型众多，借名人在不同诉讼中的地位并不相同，可能是原告，也可能是被告，主张也不相同，其举证责任亦应有所区别。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“谁主张，谁举证”的规定，借名人的举证责任可作如下合理分配。
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请求法院确认存在借名关系，要求出名人协助办理过户。 |
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房屋被出名人卖给第三人，借名人认为第三人系恶意，请求法院撤销该买卖合同。 |
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出名人的债权人申请执行房屋，借名人提起执行异议之诉。 |
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借名人的债权人申请执行登记在出名人名下的案涉房屋，出名人提起执行异议之诉。 |
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司法实务中，人民法院应围绕“借名合意是否存在”这一待证事实引导当事人充分举证、质证，对证据的“三性”审慎认证，运用高度盖然性标准，在系统审查有无借名约定、案涉房屋权属变动的原因、案涉房屋的实际占有使用情况等的基础上形成对案件事实的心证，使作出的裁判符合法律逻辑和事实逻辑。
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借名登记约定，最能反映当事人的真实意思，有约定，一般认定存在借名买房关系。 |
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a借名买房的原因材料；b登记名义人认为不是借名关系而是借贷、赠与等关系提供的证据材料 |
出名人只是提供身份或资格，不占有控制房屋；借名人购房的目的是享受房屋相关权益，应实际占有、使用房屋。由于借名人的权益不享有法定的公示要件，其想要获得法律的保护，必须证明对涉案房屋享有支配性的利益。在众多证明方式中，出资和对争议房屋的占有无疑最为重要。经举证、质证、认证，如在三个审查方向都能得到肯定回答，应认定借名买房关系成立 。 |
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a自住的，提供水电费、物业费交纳凭据；出租的，提供租金收取凭据；b房产证、购房合同保管情况 |
同案异判的根源在于对借名合同的性质缺乏统一认识，顾名思义，从“合同”的视角处理借名买房引发的房屋权属认定纠纷有助于促进裁判的统一，也有助于实现纠纷处理的逻辑自治。1.过户纠纷中，参照适用委托合同的相关规定处理纠纷。（1）借名合同与委托合同类似。借名合同系无名合同，对比委托合同，两者在合同性质、合同内容等方面极为类似：第一，委托合同是提供劳务的合同；出名人将自己的名义借给借名人使用，根据借名合同约定，与房屋出卖方签订合同并办理房产登记，可视为出名人为借名人处理事务或提供劳务。第二，委托合同以双方的相互信任为前提；借名合同主要发生在亲朋好友之间，双方关系密切，彼此信任。第三，委托合同为诺成合同、非要式合同、有偿或无偿合同，这些都与借名合同相似。根据原《合同法》一百二十四条（《民法典》第四百六十七条）的规定，处理借名买房引发的房屋权属认定纠纷可在转交处理委托事务取得的财产、损害赔偿等方面参照适用委托合同的相关规定。（2）基于委托合同性质，过户纠纷中，法院仅应支持给付之诉的诉讼请求。借名买房必然产生借名登记，房屋登记在出名人名下是借名人与出名人双方约定的结果，系有意为之，不是错误登记，法院不能根据原《物权法解释一》第2条的规定，认为不动产登记薄的记载与真实权利状态不符，借名人为该不动产的真实权利人，进而确认借名人享有物权。过户纠纷不涉及第三人，是借名人与出名人对双方间的实质法律关系是否存在及其内容如何产生的纠纷。双方已经就谁是案涉房屋的真正权利人起了争执，双方都要对自己的主张提供证据，如借名人证明双方间存在借名关系的，则出名人必须就房产登记“是否有误”进行举证，而不能仅以自己是不动产登记薄记载的权利人进行抗辩。因为，在过户纠纷中，不动产登记本身就是审理的对象，非不证自明的铁证，也就是说，人民法院此时的态度是最大限度查清事实，不动产登记的权利推定效力理无适用的余地。如证实借名人与出名人间确实存在借名关系，基于合同的性质，双方之间关于不动产物权归属的约定不产生物权法律关系，法院不宜直接确认借名人为房屋的所有权人，而应判决由出名人继续履行合同义务，通过协助办理过户手续将其履行受托事项所获得的房屋移交给借名人。（1）出名人的处分为有权处分。借名买房，使登记的权利人与实际的权利人不一致。这种不一致，是由于借名人与出名人的内部约定所致，这种内部约定具有隐蔽性，没有为社会大众感知的外观，作为局外人的交易第三人只能信赖不动产登记薄记载的内容。如果第三人从事交易前都要先行调查标的物背后的种种关系或交易后有被真实权利人追回的风险，将会使得第三人进行交易的成本无限加大而减少交易意愿、压缩交易规模，不利于经济的发展。因此，原《物权法》第十六条（《民法典》第二百一十六条）规定了不动产登记权利推定效力，登记记载的权利人被推定为法律意义上的真正权利人，其作出的财产处分行为系有权处分。借名合同通常会限制出名人的处分行为，这种限制只对作为合同双方的借名人、出名人有效。出名人将案涉房屋处分给第三人，是对借名人的违约，借名人可追究出名人的违约责任，不影响处分行为对第三人的效力。（2）第三人尚未办理产权登记时，应优先保护第三人的利益。房屋所有权的转移不会一蹴而就。出名人将案涉房屋处分给第三人，第三人尚未办理产权登记时，房屋仍归出名人所有，此时，案涉房屋上同时存在两个债权，借名人和第三人都可以要求出名人履行交付房屋的义务。第三人为恶意时，出名人与第三人通谋实施转移案涉房屋所有权的行为，根据原《合同法》第五十二条（《民法典》第一百五十四条）的规定，构成恶意串通，出名人与第三人所签合同无效，自应保护借名人的利益。当第三人为善意时，第三人不应受到过多苛责，与借名人的债权进行保护先后次序比较时，应当更加关注价值权衡的结果。借名人借名买房时，早已预见到其中所蕴藏的风险，为了规避政策获取私利，仍执意为之，理所当然要承担由此带来的不利后果。借名买房的一系列环节均由借名人一手打造，借名登记在第三人看来几乎毫无破绽，第三人对借名登记的权属状态已产生了高度的信赖。善意第三人一定程度上代表的是市场交易秩序，相较于借名人的私人利益，善意第三人所代表的公共秩序更应值得保护，保护善意第三人就是鼓励交易。由此，人民法院应判定出名人向第三人继续履行合同义务，由第三人取得案涉房屋的所有权。3.涉执纠纷中，应尽量缩小执行异议与执行异议之诉的裁判标准差异。（1）执行异议中，人民法院对借名人或出名人提出的异议应参照前文所述的证据规则进行初步实质审查，不能只根据《执行规定》第二十五条进行房屋权属的外观审查。执行异议的立法理由在于避免案外人异议都通过诉讼程序解决，从面提高执行效率。但过于追求效率反而可能适得其反。仅依权利外观作形式审查，名实分离、不应被执行的财产很难避免被错误执行，债务人的责任财产也很难彻底查清，借名人、当事人不服裁定提起执行异议之诉的几率会大大提高，导致执行异议的立法初衷落空。最高法院相关案例也表明，执行异议中，可依据《执行规定》第二十八条对案外人（借名人）的异议进行实质审查。只有这样，方可最大限度的避免只进行形式审查所带来的弊端。（2）借名人的债权不足以排除强制执行，但有例外。《民诉法解释》第四百六十五条没有将足以排除强制执行的民事权益类型进行列举，从法理上看，所有权具有绝对的排他性，可以排除强制执行。借名人对出名人享有的是债权，借名人的债权能否排除强制执行，实践中争议较大，笔者认为借名人的债权原则上不能排除强制执行，除非满足了《执行规定》第二十八条规定的条件。借名买房纠纷可能涉及生存权、居住权等民生问题。借名买房虽不值得提倡、鼓励，但若无视借名人的基本生存保障而一味地保护债权人的金钱债权，显然不合理。生存权属于基本人权的重要内容之一，价值权衡上高于申请执行人的财产权，生存权先于财产权得到保护具有正当性。《执行规定》第二十八条就体现了对于生存权、居住权这一更高价值的保护。第二十八条主要适用于执行异议审查程序，但该条规定的内容具有实质审查的性质，与执行异议之诉的审理原则契合。结合借名买房的特点，参照适用时需要注意：第一，因为是基于对生存权、居住权的保护才产生的例外情形，借名人的债权要排除强制执行，除满足《执行规定》第二十八条的规定外，还应满足“借名人购买房屋是为了自住，案涉房屋系借名人维持生活所必须”的条件；第二，对《执行规定》第二十八条 “非因买受人自身原因未办理过户登记”的理解，不是指借名人仅因借名购房就具有过错，而主要是指两种情形：一是借名人能行使而怠于行使过户登记请求权；二是知道或应当知道房屋有可能被强制执行时不及时提起确认存在借名买房关系的诉讼。（3）借名人的债权人直接申请执行登记在出名人名下的案涉房屋时，法院应妥善处理。依据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》(法发[2004]5号)第七条的规定,房屋过户至借名人名下前，并不属于借名人。出名人书面认可房屋属于借名人时，执行法院可以采取查封措施。如果出名人否认该房屋属于借名人,而执行法院、申请执行人认为登记虚假时,须经当事人另行提起诉讼或者通过其他程序,撤销该登记并登记至借名人名下之后,才可以采取查封措施。借名购买经济适用房合同被认定无效后，房屋如判归出名人所有，将会导致出名人用借名人的资金谋取不正当利益而损害社会诚信的问题。借名购买经济适用房合同被认定无效后，根据原《合同法》第58条（《民法典》第157条）的规定，因该合同取得的财产应予以返还，即恢复到合同订立前的状态。借名购房并不是出名人买房后再转卖给借名人，出名人本没有买房的意愿，借名合同（房屋买卖合同）成立前，房屋即不属于出名人，也不归借名人，而是属于房屋出卖方。借名合同（房屋买卖合同）被认定无效后返还房屋，应是指将房屋返还给房屋出卖方。现实生活中，经济适用房的出卖方并不愿意过多介入此类纠纷，其主要顾虑是，房屋的重新接收、重新分配都要花费一定的成本，还会遇到借名人、出名人的极力反抗，清退房屋阻力大。如此，借名合同无效时，向出卖方返还房屋并不算是最理想的方式，借名购买的经济适用房在合同无效的情况下有时无法返还或没有必要返还。因房屋一直由借名人占有、使用，不要返还时，则既不需向房屋卖方返还，更不应向出名人返还，法院可根据实际情况做相关当事方的工作，由借名人与房屋卖方签订房屋买卖合同，借名人重新办理登记后取得经济适用房的所有权。但经济适用房是政府通过财政补贴、减免相关税费所建，借名人本没有购买资格，签订房屋买卖合同前，其不该享有的补贴应予补交，以阻止其不正当的借名目的实现。这样即不会造成大的社会秩序冲击，又不背离经济适用房政策的初衷。作者简介：江西高院立案一庭课题组 陈健 戴立群 曹凯
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