2017年12月21日21时许，被告人张某酒后驾驶电动二轮车沿泰安市泰山区某大街由东向西行驶至新时代网吧门前时，与被害人李某发生交通事故，致李某重伤。经鉴定，涉案电动车为两轮摩托车，属于机动车范畴。交警部门认定，张某承担事故的全部责任。

本案争议的焦点是被告人张某的行为是否构成犯罪？如果构成犯罪，则应以何罪追究其刑事责任？对此存在三种不同意见。

第一种意见认为，被告人张某酒后驾驶机动车在道路上发生交通事故致人重伤，承担事故的全部责任，其行为构成交通肇事罪。

第二种意见认为，被告人张某酒后驾驶电动二轮车在道路上行驶，由于疏忽大意而撞上被害人并致其重伤，其行为构成过失致人重伤罪。

第三种意见认为，被告人张某的行为不构成犯罪。

笔者同意第三种意见。理由如下：

一、本案中的电动车不是法律意义上的机动车

本案中，张某驾驶的电动二轮车因没有脚踏骑行功能、质量大于40kg、轮胎宽度大于54mm，从而超出了普通电动自行车的认定标准从而被鉴定部门认定为机动车。笔者认为，如果单纯从技术层面上分析，本案得出的鉴定结论似乎并没有什么问题，但我们应该看到，机动车作为一种高速运行工具，其除了要具备机动车本身的自然属性外，还要具备机动车的法律属性。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第八至十四条、第十七至二十四条的规定，国家对机动车的登记、行驶的道路、第三者责任强制保险等制度都作出了行政管理方面的明确规定，车辆只有在符合该规定的情况下才可以作为法律意义上的机动车进行管理。虽然《电动自行车通用技术条件》和《机动车运行安全技术条件》属于强制性国家标准，但其不属于法律、行政法规或部门规章范畴。相关标准的认定对人民法院审理案件仅具有一定的参考价值，并不具有法律规范意义上的约束力。只有当法律、行政法规或部门规章明确规定超标电动二轮车属于机动车的情况下，人民法院才能据此认定超标电动二轮车属于法律意义上的机动车。

二、张某的行为不构成交通肇事罪

根据《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第八条规定，在实行公共交通管理的范围内发生重大交通事故的，应当依据交通肇事罪的有关规定办理。本案发生交通事故的地点位于城区，属于实行公共交通管理的范围。根据该《解释》第二条规定，交通肇事致一人以上重伤，负事故全部或主要责任，并具有下列情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚：(一)酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆的；……。本案中，张某酒后驾驶的是电动二轮车而非机动车，因此不应追究其交通肇事罪的刑事责任。

三、张某的行为不构成过失致人重伤罪

根据刑法学界的通说，在法条竞合时，特别法优先于普通法。《中华人民共和国刑法》第二百三十五条规定，过失伤害他人致人重伤的，处三年以下有期徒刑或者拘役。本法另有规定的，依照规定。单纯从法律规定上来看，张某酒后驾驶电动二轮车在公共交通管理的道路上撞伤行人并致人重伤，其行为同时触犯了刑法关于交通肇事罪和过失致人重伤罪的法律条文属于法条竞合，其中交通肇事罪属于特别法条，过失致人重伤罪属于一般法条，按照特别法优于一般法的适用原则，本案应适用交通肇事罪的法律条文。本案中，张某的行为不构成交通肇事罪，亦不能再以过失致人重伤罪追究其刑事责任。

在一般情况下，非机动车肇事远远不如机动车肇事的社会危害性及危害程度大。在机动车肇事致人重伤达不到交通肇事罪入罪标准的情况下尚不能以过失致人重伤罪追究行为人的刑事责任。那么，根据刑法中入罪“举轻以明重”、出罪“举重以明轻”的原则，驾驶非机动车致人重伤同样也不能以过失致人重伤罪追究其刑事责任。司法实践中，在公共交通领域，驾驶非机动车发生交通事故的大多数案件，都是通过民事途径予以解决，只有在符合犯罪构成要件的情形下才作为犯罪处理。本案中，张某的行为虽然不构成犯罪，但可以根据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》的规定予以行政处罚，同时张某应该承担对被害人的民事赔偿责任。 

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