案情简介

小陈通过外卖平台购买某地沙县小吃花旗参乌鸡汤一份，后在12315平台投诉举报称：其购买的花旗参乌鸡汤中添加了中药材花旗参，而普通食品里不得添加药品和中药材，故涉案花旗参乌鸡汤是不安全食品，要求立案查处。该地市场监督管理局（以下简称市监局）受理后，作出不予立案决定，并在12315平台进行反馈。小陈不服，认为市监局认定事实错误，向淮安市清江浦区人民法院提起行政诉讼，请求法院判决：撤销市监局不予立案决定。

市监局辩称：本案沙县小吃经营者从市场购进的整株花旗参属于中药材，涉案花旗参经检验合格，符合《食品安全法》、《国家食品药品监督管理总局关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》相关规定，且上述花旗参菜品没有相关内容的宣传，未发现食用添加花旗参食品产生不良反应，小陈也没有证明涉案食品对其身体健康造成了危害或存在隐患，故不予立案。

法院审理

法院经审理认为，根据《食品安全法》第三十八条规定，生产经营的食品中不得添加药品，但可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品安全监督管理部门制定、公布。国家卫生健康委、国家市场监管总局《关于对党参等9种物质开展按照传统既是食品又是中药材的物质管理试点工作的通知》（以下简称《试点工作的通知》）中，西洋参是9种试点物质名单之一。《食品药品监督总局办公厅关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》（以下简称《复函》）“三、未进入药用渠道的中药材，鉴于各地有不同食用传统，不宜强调其药品属性，经营者无需取得《药品经营许可证》。但经营此类中药材不得宣称功能主治、用法用量等相关内容”。本案中，花旗参（学名西洋参）乌鸡汤是“沙县小吃”传统菜品，且涉案花旗参经检验合格，故市监局认定花旗参属于可以按照传统既是食品又是中药材的物质，并无不当。主要原因如下：一、在小陈投诉期间，花旗参（西洋参）虽未列入国家卫生健康部门发布的《按照传统既是食品又是中药材的名录》中，但是根据《试点工作的通知》，已经将西洋参列为新增加的药食同源物质开展试点工作。二、根据《复函》，被投诉人没有对花旗参乌鸡汤作功能主治、药品属性等宣传，小陈食用后身体无不良反应，被投诉人销售花旗参乌鸡汤未违反复函内容。三、经过试点，国家卫生健康委员会、国家市场监督管理总局联合发文公告，将西洋参等9种物质纳入既是传统食品又是中药材物质目录。市监局根据上述《复函》、《试点工作通知》将“花旗参”按照传统既是食品又是中药材的物质进行处理，既符合相关法律规定，也避免了机械执法。综上，市监局作出不予立案决定认定事实清楚，适用法律、法规正确，符合法定程序。小陈诉讼理由不能成立，淮安市清江浦区法院判决驳回陈某的诉讼请求。小陈不服上诉，二审法院维持一审判决。

案件评析

我国可食用物品种类繁多，各地饮食文化习惯差异巨大，药、食之间因时因地因人因制作方法不同亦会发生身份转换，无法一概而论。《食品安全法》第三十八条规定生产经营的食品中可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。本案案发时主管部门虽未制定按照传统既是食品又是中药材的物质目录，但市监局有权参考《关于对党参等9种物质开展按照传统既是食品又是中药材的物质管理试点工作的通知》，并根据当地的传统饮食文化习惯和公众合理需求，结合有无产生不良后果进行综合判断，最终认定沙县小吃经营涉案食品不以违法论处并作出不予立案决定，体现了市监局在办案过程中统筹执法、灵活执法。